Интервью эксперта: сильные и слабые стороны налоговой оговорки

— Давайте начнем с азов. Что такое налоговая оговорка? Как вы, будучи налоговыми юристами, трактуете этот термин?

Александра: Налоговая оговорка предусмотрена двумя статьями российского законодательства. 

Во-первых, статьей 406.1 Гражданского кодекса. Она допускает возмещение возможных потерь, которые можно предусмотреть на ранней стадии сотрудничества двух компаний, фактически при заключении договора. 

Во-вторых, статьей 432.1 ГК РФ. Норма позволяет указать в контракте некоторые гарантии, которые одна сторона предоставляет другой в соответствии с предусмотренными договором пунктами. 

— Что можно предусмотреть в договоре?

Кира: Как правило, речь идет об условиях, где каждая из сторон подтверждает тот факт, что она является действующим предприятием, ведет свою деятельность в соответствии с законодательством, сдает вовремя всю необходимую отчетность, перечисляет в бюджет налоги, работает только с проверенными контрагентами. 

Этот перечень не исчерпывающий, его можно расширить.

Александра: Когда компания заключает контракт – любой, например договор поставки, – то, включая эти условия, контрагент гарантирует свою надежность, а также обещает выполнить условия сделки качественно и в срок.

Кира: Также налоговая оговорка может включать в себя положения, согласно которым в случае, если какое-то из этих заверений не соответствует фактическим обстоятельствам, то налоговые потери будут переложены на делового партнера. Соответственно, он получает право на их возмещение. 

— Правильно ли сказать, что самого термина «налоговая оговорка» в законодательстве нет?

Александра: Все верно, специального термина в законодательстве на сегодня нет. 

Это некое словосочетание, которое проникло в деловой оборот и обозначает давно существующие в международной практике условия о намерениях и гарантии одной стороны соблюдать определенные требования и создавать все возможные условия для того, чтобы у делового партнера не возникло убытков. А в случае, если они все-таки образовались, сторона компенсирует их. 

Популярность налоговой оговорки

— Насколько такой пункт в договоре выгоден самой компании, насколько охотно бизнес принимает эти условия?

Кира: Все зависит от отношений между сторонами договора. Правильнее даже сказать – от того, насколько одна компания может диктовать условия другой. У нас есть клиенты, которые с некоторого момента начали получать от своих деловых партнеров контракты, где соответствующий пункт указан по умолчанию. 

Как правило, речь идет о крупных заказчиках. Мне кажется, большая часть корпораций давно уже включили в свои стандартные контракты налоговую оговорку. 

И если в цепочке возникает какая-то проблема и она будет переложена на заказчика, например, фирме будет отказано в налоговом вычете, то именно исполнитель обязуется возместить все пени и штрафы на основании соответствующего акта налогового органа. Иногда договор включает в себя условие, что заказчику достаточно просто получить акт из налоговой инспекции или требование к уплате налога, чтобы передать его исполнителю. 

Александра: Поэтому вопрос в большей степени о том, какие есть варианты у компании, чтобы смягчить эти положения.

— Что можно добавить в договор, чтобы сделать условия налоговой оговорки мягче?

Кира: Например, попробовать договориться о том, чтобы в договор были включены положения, согласно которым при получении акта или требования из инспекции заказчик хотя бы попытается обжаловать эти документы. 

Очень желательно добавить условие о досудебном разбирательстве. А также условие о подаче иска в суд, если спор не удастся урегулировать. Но тут сразу нужно оговориться и признать, что последние два пункта будет довольно сложно согласовать. 

Александра: Если вам предлагают подписать договор с подобными условиями, то их можно, и даже, наверное, нужно, перенести в договор со своими контрагентами, чтобы не оказаться в ситуации, когда компания только возмещает налоговые убытки своего делового партнера, но при этом не может их переадресовать своим деловым партнерам ниже по цепочке. 

— Поможет ли такое уточнение?

Кира: Безусловно. Налоговый орган может ошибиться, такое бывает. И в этом случае получается, что компания-исполнитель фактически обязана доплатить налоги, у нее уже нет шансов оспорить требования ревизоров, так как компания, которая может это сделать, отказывается от подобных действий.

Александра: Хочу напомнить, что в любом случае обе стороны договора должны исходить из принципа добросовестности. Процедура обжалования требований ревизоров проходит практически всегда, это не связано с тем, что компания не хочет доплатить налог, это всего лишь момент выяснения истины. Добросовестное поведение партнеров заключается в том, чтобы использовать все законные средства для того, чтобы этот акт отражал реальность, используя для этого самые разные инструменты, такие как обжалование, досудебное урегулирование или разбирательство в суде.

— Есть ли прецеденты, когда требование спускается по цепочке контра­гентов?

Кира: На сегодня таких дел пока нет. Сейчас мы наблюдаем взыскания только от одной компании к другой. В нашей практике пока нет кейсов, где компания, которая заплатила налоги за своего контрагента, передавала это требование ниже по цепочке. 

Проблемы использования налоговой оговорки

— Это все сложности, с которыми могут столкнуться компании?

Александра: Проблема массового использования налоговой оговорки еще и в том, что не все понимают смысл и суть этого инструмента. Есть очень важный момент: когда налогоплательщики соглашаются на подобные условия, они на самом деле не понимают, как в действительности механизм будет работать. 

И маловероятно, что он заплатит, эта компания, например, может быть уже ликвидирована или исключена из ЕГРЮЛ. Более того, даже имея судебное решение, нельзя дать гарантий, что оно будет исполнено, допустим, компания-исполнитель продолжает работать, но она не будет располагать денежными средствами. И даже процедура банкротства не увеличивает вероятность получения средств.

Кира: Перечисляя слабые стороны включения в договор оговорки, можно отметить, что, соглашаясь на такое условие, компания принимает тот факт, что потери могут быть взысканы только в случае, если не был установлен умысел, который привел к занижению налоговой базы. 

Почти каждая налоговая проверка заканчивается тем, что ревизоры обвиняют компании в том, что изначально у них имелась цель сократить сумму налоговых отчислений. И этот умысел переквалифицировать в неосторожность достаточно сложно. 

— Какие риски это влечет?

Александра: Даже в том случае, если компании прописали оговорку в договоре, при подтверждении факта умысла позже, уже в судебном порядке, потери не будут взысканы с делового партнера. В этом случае не имеет значения, что будет написано в договоре.

— Но все же налоговая оговорка позволяет минимизировать налоговые риски?

Кира: Нет, важно понимать, что включение налоговой оговорки не дает минимизации налоговых рисков. Более того, наоборот, оно может создать дополнительные риски. Например, инспектор увидит, что в договор включен пункт о налоговой оговорке, и сообщит проверяемой организации, что она заранее знала, что ее контрагент ненадежный. У нас был такой опыт. Это, конечно, не указывает на системный подход, скорее, частный случай.

— В отношении каких налогов чаще всего используется такой пункт в договоре?

Александра: В большей степени он применяется к НДС.

— Как часто бизнес использует налоговую оговорку?

Александра: Пока нельзя сказать, что такое условие в договоре стало массовым. Тем не менее есть секторы экономики, в которых налоговая оговорка получила широкое распространение. К таким, например, относятся сельхозпроизводители. Как мы уже сказали ранее, почти весь крупный бизнес использует это условие в своих договорах.

Кира: Что касается малого и среднего бизнеса, то, по нашим наблюдениям, эти компании пока не так активно предлагают использовать налоговую оговорку.

Александра: Если смотреть глобально, то фактически история развития института налоговой оговорки говорит нам, что использовать ее можно только в том случае, если компания абсолютно уверена в своем контрагенте. 

Кира: Соглашусь, нельзя подходить к подписанию договора с налоговой оговоркой опосредованно. Компания должна быть уверена в том, что ее деловой партнер действительно надежный. Если в инспекции выяснят факт того, что контрагент сомнительный, то организация имеет все шансы услышать в свой адрес обвинения в том, что она намеренно включила в договор этот пункт для того, чтобы минимизировать собственные риски, другими словами, такие действия бизнеса можно интерпретировать как умысле.