Фирма отказалась от льготы по НДС с опозданием. Что с вычетом?

Из письма в редакцию

Наша организация осуществляла операции, которые освобожда-
ются от НДС по статье 149 Налогового кодекса. Но мы не применяли освобождение и платили НДС в бюджет с реализации. Заявление об отказе от освобождения от НДС мы подали в ИФНС одновременно с «уточненками» по НДС. В них мы заявили НДС к вычету, но налоговая отказала нам в возмещении НДС, так как мы пропустили срок отказа от НДС. Нам сказали, что отказ от льготы недействителен. Как это несправедливо – и налог платить, и вычет не заявлять! Неужели ничего нельзя сделать?

Мнение эксперта

Налоговый кодекс определяет понятие «льгота» как преимущество, которое предоставляется отдельным категориям налогоплательщиков по сравнению с другими налогоплательщиками (п. 1 ст. 56 НК РФ). Как правило, использование льготы обусловлено принадлежностью плательщика к определенной отраслевой или социальной группе либо его статусом. Например:

• столовые образовательных и медицинских организаций (подп. 5 п. 2 ст. 149 НК РФ);
• религиозные организации (подп. 1 п. 3 ст. 149 НК РФ);
• общественные организации инвалидов (подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ) и т. д.

Некоторые положения статьи 149 Налогового кодекса предусматривают освобождение от НДС без каких-либо ограничений. Они устанавливают круг операций, которые не подлежат налогообложению просто по факту их совершения. Независимо от того, кто именно их совершает. К ним относятся, например, услуги по предоставлению в пользование жилых помещений (подп. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ). Льготными такие операции не являются.

По некоторым операциям, освобожденным от обложения НДС, организация может платить этот налог, т. е. отказаться от освобождения. Перечень таких операций установлен 
пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса. К ним, например, относятся:

• безвозмездная передача товаров в рамках благотворительной деятельности (подп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ);
• передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) которых не превышают 100 руб. за одну единицу (подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ);
• реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них (подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ) и т. д.

Организация самостоятельно решает, использовать или не использовать освобождение по таким операциям. Если организация применяет освобождение, то НДС, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг), использованных при осуществлении таких операций, принять к вычету нельзя. Суммы входного налога включаются в стоимость таких товаров (работ, услуг) (подп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ).

Обратите внимание, что разница между льготой и освобождением от НДС проявляется в процедуре проведения камеральной проверки налоговой декларации. Если организация применяет льготу, при проверке инспекция вправе затребовать у нее документы, подтверждающие право на льготу (п. 6 ст. 88 НК РФ). Если же организация пользуется освобождением, требовать у нее такие документы неправомерно. Такой вывод изложен в пункте 14 постановления Пленума ВАС РФ от 30 мая 2014 года № 33. 

Иногда организации выгоднее не использовать освобождение по НДС. Право на отказ от освобождения от НДС организациям предоставлено пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса. Входной НДС по операциям, по которым организация отказалась от освобождения, при соблюдении прочих условий можно принимать к вычету (подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ).
Организации выгодно отказаться от освобождения от НДС в следующих случаях:

• при экспорте, поскольку, используя освобождение, организация теряет право применять ставку 0%;
• при отказе покупателей заключать договоры на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), если в их стоимость не включен НДС;
• если отказ от освобождения от НДС приведет к увеличению прибыли организации. Это возможно, если у организации достаточно большие суммы входного налога и покупатель согласен приобрести товар по повышенной цене;
• если трудно вести раздельный учет по операциям, облагаемым НДС и освобожденным от налогообложения.

Отказаться от использования освобождения можно только в отношении всех операций, предусмотренных тем или иным подпунктом пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса. Причем отказ в рамках одного подпункта, в котором перечислено несколько операций, допускается только в отношении всех их сразу. Например, подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса предусмотрено освобождение в отношении реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них (т. е. перечислены три операции). Если организация решила отказаться от освобождения по этому основанию, то отказаться можно только в отношении сразу всех перечисленных операций (реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей), а не в отношении какой-то одной (например, только по реализации жилых домов). При этом по операциям, предусмотренным другими подпунктами пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса, от освобождения можно не отказываться (письмо ФНС России от 8 августа 2006 г. № ШТ-6-03/784).

Отказаться от освобождения в отношении каких-либо конкретных покупателей нельзя. Если организация отказалась от освобождения, НДС предъявляйте всем покупателям (абз. 2 п. 5 ст. 149 НК РФ).

Для отказа от освобождения подают в инспекцию заявление, в котором указывают (п. 5 ст. 149 НК РФ):

• срок, в течение которого организация не будет использовать освобождение;
• операции, предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса, в отношении которых не будет использоваться освобождение (абз. 2 п. 5 ст. 149 НК РФ).

Копии заявления об отказе от освобождения следует выдать всем покупателям, которые приобретают товары, упомянутые в пункте 3 статьи 149 Налогового кодекса. Это избавит их от проблем с вычетом НДС. Иначе инспекторы могут не согласиться с тем, что покупатель принял к вычету налог по товарам, которые по умолчанию освобождены от НДС.

Заявление об отказе от освобождения подают или отправляют по почте в налоговую инспекцию не позднее 1-го числа первого месяца квартала, с которого организация решила не пользоваться освобождением (п. 5 ст. 149 НК РФ). Налоговым периодом по НДС является квартал (ст. 163 НК РФ). Поэтому отказаться от освобождения в течение налогового периода нельзя.

Если фирма пропустила срок отказа от освобождения от НДС и подала заявление с опозданием, она все равно может применить вычет налога. Об этом говорится в определении Верховного Суда РФ от 21 февраля 2017 года № 305-КГ16-14941.

В случае, аналогичном вашему, разбирательство дошло до Верховного Суда.

Верховный Суд принял решение в пользу организации. Судьи указали, что в Налоговом кодексе не прописано никаких негативных последствий пропуска срока отказа от льготы. А налоговая декларация может рассматриваться в качестве письменного заявления на налоговые льготы (п. 1 ст. 80 НК РФ). Право на освобождение от налога, не использованное в предыдущих кварталах, организация может реализовать в том числе путем подачи уточненной декларации.

Поскольку организация платила НДС со стоимости реализованного товара и принимала к вычету входной НДС, предъявленный поставщиками, суд признал, что фирма имеет право на вычет НДС в течение трех лет. Таким образом, заключили судьи, даже если компания пропустила срок отказа от освобождения по НДС, она все равно может применить вычет налога.