Контрольная закупка не повод для штрафа

Фирмы, которые торгуют за наличный расчет или принимают к оплате пластиковые карты, должны использовать ККТ. Эта обязанность прописана в статье 2 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осущест- влении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Основной контроль за применением кассовой техники закон возложил на налоговых инспекторов (п. 1 ст. 7 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ). А в качестве главной карательной меры законодатели наделили налоговиков правом штрафовать нарушителей по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях (п. 1 ст. 23.5 КоАП). По ней за торговлю без использования кассового аппарата фирма заплатит от 30 до 40 тысяч рублей штрафа.

Но чтобы привлечь организацию к административной ответственности, ее нужно как-то уличить в непробитии чеков. Инспекторы для этого избрали самый простой способ. На проверяемой фирме под маской «инкогнито» они проводят контрольные закупки. И если незадачливый кассир не выдал им чек, предъявляют удостоверения и составляют протокол о нарушении (п. 1 ст. 28.3 КоАП).

На закупки не уполномочены

Однако анализ законодательства позволяет усомниться, вправе ли вообще налоговики проводить «спонтанные» проверочные закупки.

Так, абзац пятый пункта 1 статьи 7 закона о ККТ указывает, что налоговые органы «проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков». Но проверять «выдачу чеков» и проводить контрольные закупки – это не одно и то же. Так что прямого разрешения закупать на фирме товары, чтобы проверить, пробьет ли кассир чек, Закон № 54-ФЗ инспекторам не дает.

Кроме того, Налоговый кодекс среди контрольных мероприятий, на которые уполномочены налоговики, проверочные закупки также не упоминает. О них нет ни слова в статье 31 «Права налоговых органов» и в статье 32 «Обязанности налоговых органов». В главе 14 Налогового кодекса, посвященной налоговому контролю, право инспекторов делать проверочные закупки тоже не значится.

Кроме того, из смысла статей 82, 87–89 Налогового кодекса следует, что контрольные мероприятия налоговики могут проводить только в рамках камеральных и выездных проверок. То есть прежде чем пытаться «подловить» кассира, инспектор, по идее, должен вручить руководству решение о проведении на их фирме проверки.

Не запрещено – значит, можно

Отметим, что не все налогоплательщики соглашаются на штраф «по результатам» контрольной закупки. Зная, что у налоговиков нет права проводить закупочные мероприятия, некоторые обращаются в суд. Но, к сожалению, арбитры в подобных делах зачастую принимают сторону инспекторов.

Судьи считают, что налоговики проводят проверочные закупки в рамках своей прямой обязанности по контролю за соблюдением требований закона о ККТ, которая закреплена за инспекторами в статье 7. При этом, по мнению судей, какого-либо запрета или ограничений по осуществлению такого контроля закон не предусматривает. В частности, в нем нет прямого запрета на проведение контрольной закупки. Нет такого запрета и в Налоговом кодексе. А раз так, то, как считают арбитры, инспекторы могут ее проводить.

Таким образом, оформленные по результатам налоговой проверки акт проверочной закупки и протокол об административном правонарушении правомерны. Соответственно штраф, выписанный на их основании, фирма должна заплатить (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 августа 2005 г. № А33-9441/05-Ф02-3982/ 05-С1 и ФАС Уральского округа от 20 октября 2005 г. № Ф09-4774/ 05-С1).

Где кончается компетенция

Если толковать мнение суда буквально, то получается, что инспекторы, контролируя правильность применения закона о ККТ, могут осуществлять любые мероприятия, не запрещенные этим законом и Налоговым кодексом. Но такая логика судей искажает положение пункта 3 статьи 30 Налогового кодекса. В нем сказано, что «налоговые органы действуют в пределах своей компетенции».

Очевидно, например, что прослушивание телефона организации, обыск у директора на квартире, внедрение своего сотрудника в штат фирмы и т. д. как «компетенция налоговиков» не воспринимается. Любой предприниматель сочтет это грубейшим вмешательством в свои дела. И налоговики такие мероприятия не проводят.

А проверочную закупку большинство почему-то не воспринимает как серьезное ущемление своих прав. Налогоплательщики почти не возмущаются «контрольно-закупочными» действиями инспекторов и платят штраф за выявленные нарушения.

Тем временем проверочная закупка по сути мало чем отличается от вышеперечисленных «грубых вторжений» в коммерческие дела. Дело в том, что все эти действия относятся к оперативно-разыскным мероприятиям. Это указано в пункте 4 статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности». То есть законодатель специально выделяет ряд действий, существенно ограничивающих права лиц, в отдельный закон. В нем он подробно описывает порядок осуществления таких действий и дополнительно закрепляет права проверяемых лиц. Так как только такое регулирование может в полной мере предотвратить произвол и вмешательство государства в частные дела граждан и защитить их права.

Таким образом, контрольные закупки не только не регулируются законом о ККТ, но и находятся в компетенции других властных структур. В статье 13 закона «Об оперативно-разыскной деятельности» приведен их список. В частности, к ним относятся органы внутренних дел. А вот налоговые органы там не фигурируют. Причем список «регулировщиков» – закрытый.

Анализируя проверочную закупку, Конституционный Суд также высказывается о ней как о «соразмерном ограничении прав и свобод человека и гражданина» (определение от 22 апреля 2005 г. № 198-О). И такое «вопиющее» ущемление прав должно быть регламентировано только федеральным законом, что вытекает из пункта 3 статьи 55 Конституции.

Следовательно, единственный нормативный акт федерального значения, в котором определена проверочная закупка, – это закон «Об оперативно-разыскной деятельности». Поэтому только в нем закреплено, кто и в каких случаях имеет право на ее проведение.

Протокол оформит милиционер...

В то же время пункт 2 статьи 7 закона о ККТ, кроме налоговиков, допускает к контролю за использованием кассовой техники еще одного «ревизора». Это милиция. Закон о ККТ предусматривает совместное участие «органов внутренних дел» и налоговиков в проверках.

В системной связи с законом «Об оперативно-разыскной деятельности» это значит, что если кому и суждено проводить контрольные закупки, то это будет уполномоченный на то сотрудник милиции, а никак не налоговый инспектор.

В отдельных судебных актах суды этот факт признают. Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 августа 2005 г. № Ф09-2218/05-С3 арбитры указали, что выявленное правонарушение оформлено актом проверочной закупки. А проверочная закупка является оперативно-разыскным мероприятием в соответствии с пунктом 4 статьи 6 закона «Об оперативно-разыскной деятельности». И отправили дело на новое рассмотрение, чтобы суд первой инстанции подтвердил, что составивший акт сотрудник милиции действительно был уполномочен на проверку своим руководством.

...только расследуя преступление

Однако Конституционный Суд указал, что проводить проверочные закупки даже уполномоченные структуры могут не всегда, а только если расследуют преступления (определение от 14 июля 1998 г. № 86-О). Ведь контрольные закупки являются оперативно-разыскными мероприятиями и должны быть нацелены «на раскрытие противоправных действий». А по смыслу статей 1, 2, 7 части второй статьи 8 и статьи 10 закона «Об оперативно-разыскной деятельности» под ними следует понимать уголовно наказуемые преступления.

Таким образом, судьи прямо заявили, что выявлять посредством контрольной закупки неуголовные правонарушения нельзя. А неприменение ККТ – это административное правонарушение, за которое установлена административная ответственность. Следовательно, проводить проверочную закупку для установления факта нарушения административного законодательства – незаконно.

Так что не только налоговики, но и милиция, проводя совместный с инспекторами проверочный «рейд», не может уличить предпринимателя в неприменении кассы, «контрольно закупив» у него товар.

Незаконные доказательства

Отметим, что доказательства, полученные с помощью контрольной закупки, нельзя использовать в суде, чтобы обвинить организацию за неприменение кассы по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях.

Дело в том, что такие доказательства как налоговики, так и милиционеры могут добыть только с нарушением федерального закона. А в своем постановлении от 1 декабря 1999 г. № 211-О Конституционный Суд указал, что полученные незаконно доказательства не имеют юридической силы и не могут использоваться для обоснования обвинения. Аналогичное положение содержится в пункте 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса. В нем указано, что в рамках арбитражного процесса «не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

Следовательно, протоколы об административно+ правонарушении, составленные налоговыми инспекторами, не будут служить доказательством нарушения закона о ККТ. Также не будут доказательством и протоколы, хоть и составленные милиционерами, но вне рамок расследования конкретного преступления.

Артем ЕВСЕЕВ