Стандарт осмотрительного поведения или что же делать, чтобы проявить должную осмотрительность

Должная осмотрительность — это проверка будущего партнера до заключения с ним договора. Весь комплекс мероприятий для проверки партнера организация должна разработать самостоятельно.

Помимо понятия «должная осмотрительность» есть еще «необоснованная налоговая выгода», которая описана в статье 54.1. НК РФ. Если компания не проявляет должную осмотрительность считается, что она получает необоснованную налоговую выгоду.

ФНС выпустила развернутое письмо № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021, которым должны руководствоваться инспекторы, оценивая выбор фирмой того или иного партнера, уровень проявленной либо не проявленной должной осмотрительности.

Понятия должной осмотрительности в законодательстве нет и не было. И бизнес, и налоговики в этом плане должны руководствоваться разумными стандартами осмотрительного поведения, вступая в любые правоотношения.

При выборе партнера директор должен проявлять «коммерческую осмотрительность». Это понятие вышло в оборот после выхода в свет определение Верховного суда от 14.05.2020 № 307-ЭС19-27597 по делу АО «Звездочка».

Как доказывают отсутствие должной осмотрительности

Налоговые инспекторы доказывают отсутствие должной осмотрительности не только на основании данных партнера, которые «говорят» о том, что он не мог выполнить условия договора, но и на основании того, на сколько сведения о партнере прозрачны, доступны и понятны.

Каждая характеристика партнера сама со себе может вам показаться незначительной. Для доказательства отсутствия должной осмотрительности налоговики буду собирать множество «мелких» и технических сведений. Здесь важна совокупность данных. Чем больше у ИФНС сомнительных данных о партнере, тем сложнее вам будет доказать, что вы выбрали надежного партнера и руководствовались коммерческой логикой. Оправдание в виде выгодных условий сделки не сработает.

Оценивать партнера налоговые инспекторы будут не по отдельно по каждому критерию, а в их совокупности по всем выявленным сведениям.

Проверяйте деловую репутацию контрагентов

Никто не хочет создавать себе ненужных проблем, поэтому до подписания договора проверяйте деловую репутацию будущего партнера, опыт, платежеспособность, наличие долгов перед бюджетом, наличие штата и т.п.

Если сделка крупная, будьте готовы к тому, что инспекторы запросят данные, не относящиеся к договору.

Сегодня считается подозрительным отсутствие в интернете информации о деятельности партнера. Вы должны будете четко и понятно объяснить налоговой, из каких источников получили информацию и партнере.

По каким признакам ИФНС выявляет технические компании

Налоговая служба в письме ФНС № БВ-4-7/3060@ ввела термин «технические компании». Это компании, не ведущие реальной экономической деятельности и не исполняющие налоговые обязательства. В обиходе это «фирмы-однодневки».

При выборе партнера нужно, чтобы у него было как можно меньше или совсем не было признаков, которые перечислены ниже.

Признаки ненадежности

1. Недостоверный адрес либо адрес массовой регистрации.
2. Нет ресурсов для выполнения условий договора: нет персонала и основных средств, нет договоров с субподрядчиками, нет лицензий, разрешений, патентов и т.п.
3. Сотрудники компании и менеджеры среднего звена не владеют никакой информацией о партнере, условиях заключения сделки с ним и т.п.
4. Нет каких-либо подтверждений того, что работники организации или руководители взаимодействовали с руководством партнера, обсуждали условия сделки, подписывали договор и т.п.
5. Нет подтверждения того, что компания проверила информацию о партнере на сайте налоговой. Например, распечатала выписку.
6. В открытых источниках информации, в том числе в сети интернет, о партнере нет никакой информации, которая подтверждала бы ее реальность и наличие деятельности.
7. Подписанный договор не согласовывался в другими подразделениями или с сотрудниками компании.
8. Партнера выбрали без проведения торгов, конкурса, тестирования, сбора предложений и заявок от потенциальных исполнителей и т.п.
9. Сделка противоречит бизнес-стратегии компании, она непрофильная или сверхрисковая.
10. В договоре есть условия, которых нет в других договорах. Эти условия сверхвыгодны для партнера и сомнительны с точки зрения коммерческой выгоды для самой компании. Например, большой срок отсрочки платежа или купный аванс без обеспечения и гарантий т.п.
11. Цена договора существенно выше или ниже аналогичных сделок на рынке.
12. Нет документов, которые обычно составляют при заключении таких сделок.
13. В документах есть противоречия, указаны не все обязательные реквизиты, путаница в датах, единицах измерении т.п. Наличие этих ошибок расценивается как нарушение принятых в компании правил подписания договоров.
14. Нет оплаты. В расчете использовали вексель. Обратите внимание, вексельные схемы – самые опасные.
15. Не было совершено действий по защите прав, нарушенных неисполнением обязательств; не были приняты меры по прекращению своих обязательств.

Как проявлять осмотрительность по стандарту осмотрительного поведения

ФНС в письме вводит еще одно понятие – «стандарт осмотрительного поведения», имея в виду, что по условиям делового оборота партнеры, как правило, оценивают не только условия сделки, и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риски неисполнения договора, наличие необходимых ресурсов, технологического оборудования, квалифицированного персонала, соответствующего опыта и т.п.

Разработайте и утвердите регламент проверки новых партнеров. Включите в него основные проверочные мероприятия, которые должны проводить ваши работники, отвечающие за поиск партнеров, подписание и исполнение договоров.

В сети в открытом доступе можно найти сведения:

• о суммах доходов и расходов по данным бухотчетности;
• об уплаченных суммах налогов и сборов;
• о среднесписочной численности за год;
• о нарушениях налогового законодательства, в том числе о суммах недоимки и задолженности.

При очень важных, крупных, спорных сделках для подстраховки ведите аудио- или видеосъемку встреч, предшествующих заключению договора. 

Документы, которые нужно запросить для проявления должной осмотрительности

Вы должны запросить у контрагента следующие пакет документов, который зависит от типа компании и вида деятельности.

Неплохо получить бухгалтерскую отчетность и справку об отсутствии долгов по налогам и взносам. Но эти документы вы можете скачать с ресурса ГИРБО.

Полезно запросить у будущего, например, договор аренды и бухгалтерские документы, которые свидетельствуют о наличии материальных и трудовых ресурсов, сведения о численности и т.п.

Возможный список документов мы привели ниже, вы можете его скопировать, сократить или дополнить.

Пример. Список документов для проявления должной осмотрительности

	                 Запрашиваем документы и информацию о реквизитах контрагента, необходимых для заполнения договора
Устав юридического лица в последней действующей редакции и все актуальные изменения (не новые версии), к нему (для контрагентов-юридических лиц);
Решение/Протокол об избрании единоличного исполнительного органа (для контрагентов-юридических лиц);
Доверенность на подписанта (если доверенность выдает физическое лицо (в т.ч. ИП) – обязательна нотариальная форма);
Лицензия или иной специальный разрешительный документ, в случаях, когда осуществляется лицензируемая деятельность или деятельность, требующую наличия специального разрешения;
Бухгалтерская отчетность с отметкой налоговой инспекции за последний отчетный период (если применимо);
Документ об отсутствии задолженности по налогам (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей);
Копия паспорта физического лица, заверенная им самим, страницы с фотографией и сведениями об органе, выдавшем паспорт, о дате и месте его рождения, о регистрации по месту жительства;
Копию договора аренды (если партнер не простив предоставить);
Штатное расписание (если партнер не простив предоставить);
Решение уполномоченного органа о совершении сделки, если такое решение необходимо в соответствии с действующим законодательством и/или Уставом контрагента (крупные сделки, сделки с заинтересованностью и т.д.) (данные документы запрашиваются у юридических лиц только по отдельному требованию юридической службы).

Вы можете запросить и другие документы по согласованию с партнером.

Какие признаки «говорят» о недобросовестном контрагенте

5 советов, как проявить должную осмотрительность

1. Разработайте и утвердите положение о порядке согласования и подписания договоров и Регламент проверки потенциального партнера и ознакомьте в ними работников, которые ведут договорную работу.
2. Включите в должностные инструкции работников ответственность за непроявление должной осмотрительности при выборе партнера.
3. Распечатывайте и прикладывайте к договору выписку из ЕГРЮЛ с сайта налоговой (хотя титульный лист с датой выписке внизу страницы).
4. Распечатывайте информацию с ресурсов Проверка контрагентов или сохраняйте их карточку на момент проверки в электронной виде.
5. Письменно запрашивайте у потенциального партнера пакет документов (см текст выше).

Подпишись на рассылку