Скорее «нет», чем «да». О рисках «недоудаленного» труда

Если что-то жестко не запрещено, но «не приветствуется», то… как повезет, в общем. С другой стороны, целесообразно ли уповать на пресловутое и достаточно капризное везение, когда можно просто подстраховаться и применять это «что-то» с умом?

Вопрос о возможности применения дистанционно-офисного, или, иными словами, комбинированного, способа организации труда назревал уже давно. Многие работодатели размышляли о том, можно ли работникам трудиться, например, три дня в офисе, а два дня – удаленно (дистанционно) или четыре часа в день в офисе, а 4 – удаленно и иным подобным образом. Пандемия новой коронавирусной инфекции и связанные с ней ограничительные меры властей увеличили количество работодателей, интересующихся этим вопросом.

Выясним, как это регулируется действующим трудовым законодательством, какие планы у правительства РФ по модернизации существующих норм, что думают о таком спорном вопросе Роструд и Минтруд России. А также расскажем, как снизить риски при переводе сотрудников на смешанный режим работы уже сейчас, пока нововведения в ТК РФ не приняты. Да и что там у депутатов «на выходе» получится – вообще не очень ясно.

Ситуация с ограничительными мерами, направленными на борьбу с распространением коронавирусной инфекции, вывела проблему смешанной работы (дистанционно и в офисе) на самый пик. В апреле–июне 2020 года миллионы работников были временно или постоянно переведены на полностью дистанционную или на смешанную – дистанционно-офисную работу.

При этом сейчас, в период снятия «антивирусных» ограничений, у многих возникает вопрос: а можно ли оставить такую дистанционно-офисную форму работы и применять ее в дальнейшем? Ведь во многих организациях были сделаны выводы о том, что смешанный тип работы имеет целый ряд преимуществ:

• работники не тратят время на дорогу до офиса, за исключением дней, когда требуется их присутствие;
• освобождается «офисное пространство», что позволяет в дальнейшем рассматривать вопрос о сокращении расходов на аренду и иные платежи;
• работники в ряде случаев более мотивированы продолжать эффективно трудиться у данного работодателя, поскольку считают дистанционную или дистанционно-офисную работу более удобным для себя форматом, и т. д.

Но вместе с пониманием преимуществ комбинированной работы у многих возникают и вопросы. Допустим ли такой способ организации труда с точки зрения законодательства? Какие риски возникают при его применении, как эти риски полностью исключить или хотя бы снизить? Как оформить переход на смешанный режим работы? Давайте разбираться.

Что говорит ТК РФ

Действующий ТК РФ прямо не предусматривает возможности применения дистанционно-офисного способа организации труда. Но трудовое законодательство не содержит и запрета на его применение. Поэтому вопрос о правомерности такой смешанной работы на сегодняшний день является спорным.

Из положений статьи 312.1 ТК РФ можно сделать вывод, что трудовой договор о дистанционной работе – это отдельный вид трудового договора. Поэтому заключить можно либо обычный трудовой договор, либо трудовой договор о дистанционной работе. И если руководствоваться такой логикой, то смешанный трудовой договор, предусматривающий дистанционно-офисную работу, невозможен.

Есть и другие сложности. Например, в трудовом договоре о дистанционной работе можно предусмотреть дополнительные основания для его прекращения. Но что делать, если трудовой договор смешанный?

Помимо этого, при дистанционной работе работодатель выполняет лишь некоторые из общего перечня обязанностей, связанных с охраной труда, что немыслимо в случае полноценной офисной работы (ст. 312.3 ТК РФ). И как нужно разрешать вопрос с обязанностями при дистанционно-офисной работе, также остается непонятным.

Такая позиция, безусловно, имеет право на существование и не может однозначно отвергаться как несостоятельная.

Но, на наш взгляд, она хотя и имеет под собой почву, но не соответствует сегодняшним реалиям, современным способам организации труда, развитию технологий, исключающих необходимость постоянного присутствия на рабочем месте в офисе.

Понимает это и законодатель, поэтому на сегодняшний день разработано несколько законопроектов (мы подробно писали о них в «ПБ» № 7), прямо предусматривающих возможность применения дистанционно-офисного способа организации труда.

Законопроект о «комбинированном» режиме работы

На наш взгляд, наиболее высокие шансы стать федеральным законом имеет законопроект № 973264-7 «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной и удаленной работы». Не будем останавливаться на подробном его анализе. Коротко отметим лишь то, что он имеет как плюсы, так и минусы. Главное, на что обратим внимание в русле рассматриваемой нами темы, – в ТК РФ предлагается прямо закрепить возможность установить комбинированный режим работы, предполагающий, что в одни периоды работник будет трудиться дистанционно (удаленно), а в другие периоды – на стационарном рабочем месте (ст. 312.9 ТК РФ в предлагаемой законопроектом редакции).

Как только законопроект будет принят, мы подробно его проанализируем в окончательной редакции и дадим подробные рекомендации по организации труда согласно нововведениям.

Конечно, если этот законопроект примут, то будут сняты все вопросы относительно возможности использования дистанционно-офисной работы, или, как это поименовано в указанном законопроекте, – «комбинированного режима».

На момент подготовки статьи в печать (по состоянию на 7 августа 2020 г.) законопроект еще не принят, а для многих работодателей вопрос о переходе на такой режим не терпит отлагательств. Поэтому, если организация уже сейчас хочет определить риски и алгоритм перехода на него, то стоит оценить вероятность негативных последствий исходя из текущей правоприменительной практики.

Что говорит суд?

К сожалению, судебная практика по вопросу о том, допускается ли в рамках одного трудового договора дистанционная и «стационарная» работа, в достаточном для анализа количестве отсутствует. Другими словами, на сегодняшний день нет какого-либо существенного количества судебных решений, из которых можно было бы сделать вывод, что суды считают комбинированную работу допустимой или запрещенной.

Спор был о признании незаконным приказа об увольнении за прогул и восстановлении на работе. Работник настаивал на том, что исполнял трудовые обязанности по договоренности с работодателем дистанционно, а компания апеллировала к тому, что таких условий в трудовом договоре не содержится. В итоге дело было отправлено на новое рассмотрение.

По общему правилу, для изменения условий трудового договора необходимо, чтобы между работником и работодателем было подписано соответствующее письменное соглашение. Но на практике возникают ситуации, при которых суд признает условия трудового договора измененными и без оформления такого соглашения и других кадровых документов, в частности, когда изменение условий трудового договора явно следует из действий сторон или их «молчаливого» согласия, переписки и иных обстоятельств. Поговорим о некоторых из таких случаев и дадим рекомендации, которые позволят снизить риски негативных последствий для работодателя.

Начнем с того, что не только изменение трудового договора, но и его изначальное заключение может быть осуществлено без оформления документа в письменной форме. И, в отличие от ряда других ситуаций, о которых речь пойдет ниже, возможность признания трудового договора заключенным и без его оформления прямо предусмотрена нормами статьи 67 ТК РФ.

Она гласит:

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, – не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

Указанные положения части 2 статьи 67 ТК РФ не всегда учитываются на практике работодателями, что приводит проблемам.

Рассмотрим достаточно распространенную на практике ситуацию. Человек приглашается на работу, и в первый рабочий день, пока кадровая служба готовит трудовой договор и другие кадровые документы, ему предоставляется рабочее место, он допускается к работе с ведома руководителя организации или иного уполномоченного действовать от имени работодателя должностного лица и уже начинает выполнять определенные поручения. В дальнейшем в этот же день или в один из последующих дней работник приглашается в кадровую службу на подписание трудового договора, приказа о приеме на работу и других документов. Но при прочтении трудового договора он не соглашается с какими-либо из его условий, ссылаясь, предположим, на то, что ему обещали другое – что должность будет называться иначе или будет установлен более высокий размер оклада.

В ответ на это представители работодателя, как правило, говорят, что в связи с несогласием работника с условиями договора он на работу принят не будет. Однако в таком случае сотрудник может заявить, что он уже допущен к работе, при этом с ведома или согласия уполномоченных лиц. Поэтому ему нельзя отказывать в оформлении приема на работу и в течение трех дней с момента фактического допущения к работе с ним надо подписать трудовой договор. Перед работодателем в таком случае возникает сложный вопрос: как поступить? Конечно, если человек фактически допущен к работе не руководителем организации или иным уполномоченным действовать от имени работодателя сотрудником, то с таким несостоявшимся работником можно не заключать трудовой договор.

Главное при этом – оплатить ему фактически отработанное время в соответствии с требованиями части 1 статьи 67.1 ТК РФ. В ней, напомним, сказано, что если гражданин был фактически допущен к работе не уполномоченным на это лицом, а работодатель (уполномоченный представитель) отказывается признать отношения трудовыми (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), то работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить гражданину фактически отработанное время (выполненную работу).

Мнение чиновников

Минтруд России и Роструд не публиковали официальных писем, в которых прямо и четко была бы обозначена позиция данных органов по вопросу о комбинированном режиме. Отдельные консультации, содержащиеся в том числе на сайте онлайнинспекция.рф, расценивать в качестве официальной позиции Роструда было бы неправильным. Таким образом, единая официальная позиция профильного министерства и его подведомственных органов до сих пор не ясна.

Вместе с тем на сегодняшний день нами не выявлено и случаев привлечения работодателей к ответственности за применение дистанционно-офисного способа организации труда, фактов признания его неправомерным.

Что имеем в итоге:

1. законодательство прямо дистанционно-офисную работу не запрещает;
2. широкой практики привлечения к ответственности за использование такого способа организации труда нет;
3. на стадии рассмотрения находятся законопроекты, прямо предусматривающие возможность такой комбинированной работы.

Конечно, говорить о полном отсутствии рисков при использовании дистанционно-офисного способа организации труда нельзя. По крайней мере, пока указанный выше законопроект не станет законом. Но если организация сильно заинтересована в том, чтобы работники уже сейчас (до принятия соответствующих изменений в ТК РФ) имели возможность в определенные дни (или часы) работать дистанционно, а в другие дни (часы) – в офисе, то, учитывая крайне невысокий риск возникновения претензий со стороны контролирующих органов, мы полагаем, что организация может применить такой способ организации труда.