Расчет отпуска по новым правилам в 2011 году

А отпуск сократят?

Многих напугал пункт 3 статьи 3 документа: «Ни в каком случае отпуск не может составлять менее трех рабочих недель за один год работы». И сразу поползли слухи, что отпуск у россиян сократится на одну неделю. Но если мы вчитаемся в саму формулировку этого пункта, то сразу станет ясно, что речь идет о минимальной продолжительности отпуска. А в пункте 2 указанной статьи есть пояснение, что страна, ратифицирующая Конвенцию № 132, сама определяет длительность отпуска для своих граждан. И Россия заявила, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска для трудящихся составит 28 календарных дней, что подтверждено пунктом 2 Закона № 139-ФЗ от 1 июля 2010 г. Кроме того, существует статья 115 ТК РФ, в которой, собственно, и была определена продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска. В эту статью внесение изменений законодателями в данное время не предусмотрено. Следовательно, вопрос о продолжительности отдыха остался без изменений.

Но вот еще один вопрос, волнующий тружеников: действительно ли теперь невозможно делить отпуск на несколько периодов по своему усмотрению? Пункт 2 статьи 8 Конвенции № 132 обязывает отгулять «две непрерывные рабочие недели». Скажем сразу: и данная норма не является новой – в статье 125 ТК РФ прописаны те же требования, но переданы они иными словами. Судите сами: «По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней». Что касается праздничных и нерабочих дней, приходящихся на ежегодный оплачиваемый отпуск, то положения Конвенции опять же не противоречат существующему порядку, а именно пунктам статьи 120 ТК РФ. Другими словами, указанная статья в Трудовом кодексе почти идентична пункту 1 статьи 6 Конвенции № 132, по ее трактовке, данные дни не включаются в дни отпуска. Так что если вы планировали свой отдых после 1 сентября, не переживайте – поменять ваши планы Конвенция № 132 не сможет. Отгуляли свои 14 дней, а потом хоть по одному дню постепенно берите, лишь бы работодатель был согласен.

Накапливать запрещено

Самое широкое обсуждение вызвала норма, прописанная в пункте 1 статьи 9 Конвенции № 132: «Непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая в пункте 2 статьи 8 настоящей Конвенции, предоставляется и используется не позже, чем в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска – не позже, чем в течение восемнадцати месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск». Фактически в данном пункте сказано, что каждый работающий должен отдохнуть хотя бы две недели за полный отработанный год, а остальные дни ежегодного оплачиваемого отпуска использовать не позже чем в течение восемнадцати месяцев «после», считая с конца того периода, за который предоставляется отпуск. И если попытаться сделать эту фразу еще более доступной для понимания, то речь идет только об отсутствии возможности отложить отдых на очень неопределенный срок.

Но в нашем Трудовом кодексе и эта норма тоже имеется. Начнем с того, что в этом документе нет такого понятия, как «накапливание». В статье 122 ТК РФ сказано: «Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно». Права выбора нет. А теперь заглянем в статью 124 ТК РФ и прочтем следующее: «В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации (индивидуального предпринимателя), допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется». Вот и получается, что нормы Трудового кодекса уже содержат большую часть норм Конвенции № 132.

Еще в статье 4 Конвенции № 132 есть уточнение, как следует рассчитывать отпуск сотруднику, отработавшему неполный год. «Лицо, продолжительность работы которого в течение любого года меньше той продолжительности, которая требуется для приобретения права на полный отпуск, предусмотренного в предыдущей статье, имеет право на оплачиваемый отпуск за такой год, продолжительность которого должна быть пропорциональна продолжительности его работы в течение этого года». У нас право на отпуск, которое может наступить раньше отработанного года, есть, но выражено оно в более обтекаемой формулировке: «По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев» (ст. 122 ТК РФ).

Компенсацию за отпуск отменили?

Многие работники предпочитают не отгулять отпуск, а получить за него денежное возмещение. Хотя аналитики Всемирного банка в «Докладе о мировом развитии – 2011» и отнесли Россию к числу стран с уровнем дохода населения выше среднего, денег на все про все среднестатистическому отпускнику все же не хватает. Поэтому многих интересует именно это изменение. Ответ на данный вопрос отражен в статье 12, где написано: «Соглашения об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск, предусмотренный пунктом 3 статьи 3 настоящей Конвенции № 132, или о неиспользовании такого отпуска с заменой его компенсацией в денежной или иной форме признаются, в соответствии с национальными условиями, недействительными или запрещаются».

Но это тоже не новость. Получить компенсацию за отпуск и опираясь на наше законодательство, прямо скажем, нелегко. По статье 126 ТК РФ сделать это разрешается фактически только на часть дополнительных оплачиваемых отпусков, при наличии письменного заявления сотрудника. Отдельным категориям работников заменить дополнительный отпуск деньгами нельзя. Вот их список:

• беременные женщины;
• работники в возрасте до 18 лет;
• сотрудники, занятые на тяжелых работах и работах с вредными условиями труда.

По факту получить компенсацию может только тот специалист, который в силу производственных причин два года не отдыхал. Но при этом только за 28 календарных дней, а остальные 28 он обязан отгулять – ну хотя бы две непрерывные недели. Правда, как говорят в народе, «голь на выдумки хитра», и предприятия нашли способ – при необходимости и согласии сторон – выплачивать «компенсацию». Если человеку очень нужны деньги и он не может жить без любимой работы, ему придется уходить в отпуск... в выходные дни. При условии, конечно, что отгулял 14 календарных дней подряд за отработанный год. Далее сотрудник пишет заявление о том, что желает взять в качестве отпуска дни, приходящиеся на выходные. Мы уже писали выше, что оставшиеся 14 дней сотрудник по соглашению с работодателем может разбивать так, как ему будет угодно. Учтите, что праздничные дни указывать в заявлении не следует, так как они не оплачиваются. И таким образом сотрудник получает отпускные за мнимый отпуск, а точнее – компенсацию за неиспользованный отпуск, но на совершенно законных основаниях, поскольку наш с вами долгожданный отпуск исчисляется в календарных, а не рабочих днях.

Теперь рассмотрим еще один вид компенсации – при увольнении. Здесь, можно сказать, кроется самое слабое звено. Причем не законодательно, а на практике многие компании не позволяют сотрудникам использовать весь отпуск одновременно, а отпускают их только на 14 дней; при этом, что не исключено, по бумагам проходит 28. О том, чтобы что-то накопить, и думать нечего. Поэтому есть опасность, что работодатель решит сэкономить на выплатах и объяснить увольняющемуся, что ему компенсация положена только за те дни отпуска, которые были не отгуляны в последние 18 месяцев. Сошлется он при этом на нормы Конвенции № 132. Очевидно, что о таких случаях следует сообщать в Трудовую инспекцию. При этом сотруднику следует проверять предоставляемую работодателем информацию. Нормами Конвенции, в частности статьей 11, гарантируется, что «Работнику, проработавшему минимальный период, который может требоваться в силу пункта 1 статьи 5 настоящей Конвенции, после прекращения трудовых отношений с данным работодателем предоставляется оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который ему не были предоставлены дни отпуска, или же выплачивается денежная компенсация (или предоставляется эквивалентное право на отпуск в дальнейшем)».

Напомним, что по ТК компенсация полагается даже временным сотрудникам, принятым на работу на срок до двух месяцев (ст. 291 ТК РФ). При этом так же четко прописано, что работодатель обязан предоставить оплачиваемый отпуск или выплатить компенсацию при увольнении из расчета два рабочих дня за один месяц работы. Если сотрудник проработал в организации 12 месяцев, в которые входит и сам отпуск (ст. 121 ТК РФ), то ему полагается ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Следовательно, увольняющемуся положена полная компенсация за весь ежегодный оплачиваемый отпуск (п. 28 Правил «Об очередных и дополнительных отпусках», утв. НКТ СССР 30 апреля 1930 г. № 169, ред. от 20 апреля 2010 г.). Если увольняющийся сотрудник отработал период менее шести месяцев, то при увольнении ему выплачивается денежная компенсация за неиспользованный отпуск в общеустановленном порядке (письмо Роструда от 23 июня 2006 г. № 944-6).

На каждый полный месяц работы приходится 2,33 календарных дня отпуска (28 дн. : 12 мес.). Если отдых другой продолжительности, то число дней полного отпуска делится на 12 месяцев. (п. 29 Правил «Об очередных и дополнительных отпусках»). При исчислении сроков работы, которые дают право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из расчета, а излишки, составляющие более половины месяца, округляются до полного месяца (п. 35 Правил «Об очередных и дополнительных отпусках»).

Ответственность работодателя

Как уже отмечалось, ТК РФ запрещает не отпускать работника в отпуск в течение двух лет подряд. Но вот как именно уйти в отпуск против воли работодателя? По закону, если компания не отпускает вас в отпуск в течение двух лет, то у вас есть право обратиться в суд и уже через эту инстанцию получить возможность отдыхать. На практике же вам, скорее всего, присудят также возмещение морального вреда. Вопрос лишь в том, решитесь ли вы на подобную меру воздействия на руководство компании. Но вне зависимости от причин непредоставление отпуска работнику (даже если это было и по желанию работника) является правонарушением, за которое предусмотрена административная ответственность работодателя (ст. 5.27 КоАП РФ), которая предусматривает наложение штрафа от тридцати до пятидесяти тысяч рублей или приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Светлана Щепетильникова, эксперт журнала "Расчет"