Картельный сговор

17.10.2019

ФАС стремится получить больше полномочий, в том числе при проведении контрольных мероприятий в рамках получения доказательной базы на этапе установления нарушения антимонопольного законодательства. Чем вызвано желание антимонопольного органа усилить свой контроль в этой области и ужесточить наказание, «Расчет» узнал у Аделины Мельк, руководителя отдела юридического консалтинга юридической компании «ПРИОРИТЕТ».

Историческая проблема

Что такое картельный сговор?

Картельный сговор – это соглашение коммерческих субъектов, направленное на поддержание определенного уровня цен в рамках проведения государственных закупок. Такая сделка может быть выражена как в письменной, так и в устной форме. Само собой последняя форма договоренностей распространена более широко.

Образование картеля приводит к тому, что фактически государственная казна теряет возможность экономии бюджетных средств, которая была бы достигнута при активной конкурентной борьбе поставщиков/подрядчиков. Это крайне насущная для власти проблема. И государство с ней активно борется. Причина такого пристального внимания к сговорам участников закупок в ощутимом ущербе, он составляет от 2 до 3% ВВП. И с каждым днем этот процент только растет.

Как контролеры вычисляют такие сделки?

ФАС фиксирует через систему электронных площадок одинаковые IP-адреса участников торгов. Факт участия нескольких компаний в торгах с одного IP-адреса является основанием для контрольного органа, чтобы проверить компании. Для установления факта наличия сговора между участниками ФАС также анализируют процент снижения участниками закупки начальной максимальной цены контракта (НМЦК), т. е. активность их конкурентной борьбы. Важно понимать: если НМЦК уменьшилась на этапе подачи ценных предложений не более чем на 10%, то для антимонопольного органа это второй сигнал о договоренности между компаниями удерживать цену контракта не снижая ее.

Обратите внимание

Горизонтальный сговор – это совместные и согласованные действия участников торгов. Вертикальный сговор – присоединение к картелю заказчика тендера. Сегодня основная доля дел, возбужденных ФАС, касается горизонтальных картелей, так как их проще выявить.

Какое количество компаний обычно принимает участие в картельном сговоре?

Сегодня количество компаний, участвующих в картеле, может достигать 6 и даже больше участников, и все они так или иначе будут связаны с одной компанией – так называемым организатором сговора, который чаще всего и заключает основной объем контрактов по итогам таких картельных соглашений. При этом не обязательно, чтобы все участники торгов работали с одного IP-адреса на всех этапах участия в закупке, бизнес допускает другие ошибки, которые приводят к обнаружению сговора. Например, одна компания подает заявку с одного IP, участие в торгах принимает уже другое предприятие с того же адреса, или этот же адрес используется уже третьим предприятием, но для участия с других тендерах. Таким образом, ревизоры из антимонопольного ведомства понимают, что интерес у каждой такой организации один.

Какие еще есть поводы привлечь к себе внимание ФАС?

У нас в практике был случай, когда антимонопольный орган начинал проверять бизнес, получив информацию из Счетной палаты. Из полученных данных можно было сделать вывод, что между предприятиями, которые участвуют в торгах, имеет место активное движение денежных средств, основанием для перечисления которых являются договоры займа или договоры на оказание каких-либо консалтинговых или аудиторских услуг.

Обратите внимание

Антимонопольный орган хочет максимально ужесточить ответственность за сговор. В настоящее время руководства компаний, уличенных в картелях, чаще всего привлекаются только к административной ответственности. ФАС стремится усилить ответственность, переведя ее в плоскость уголовной.

Также в нашей практике был опыт, когда внимание контрольных органов привлек факт входа в онлайн-клиент-банк различных компаний, но при этом с одного IP-адреса.

Так что данные факты также могут стать для контрольных органов определенным сигналом для привлечения особого внимания к данным компаниям и их проверки уже и в рамках участия в закупках.

Власти намерены свести возможность сговора между компаниями на нет?

Да, безусловно – цель создания и миссия антимонопольных органов именно в этом. Их задача достигнуть минимизации возможно любых действий компаний, направленных на подавление конкуренции.

Кроме технических способов определения сговора, есть другие инициативы, направленные на усиление борьбы с картелями?

Речь сейчас идет о желании антимонопольного органа расширить круг своих полномочий, чтобы максимально усилить борьбу с недобросовестными компаниями.

Уголовное преследование

А чем нынешняя модель работы плоха?

В ней должны участвовать правоохранительные органы. Например, для получения документов и сведений от подозреваемых в картеле компаний антимонопольному ведоству нужно привлекать дополнительные ресурсы, сами ревизоры в настоящее время такими полномочиями не наделены.

Президент России Владимир Путин поддержал законопроект ФАС с пакетом поправок об ужесточении ответственности участников картельного сговора, а также о расширении полномочий сотрудников антимонопольных служб при рассмотрении указанной категории дел. Что изменится?

Положения Уголовного кодекса дополнят уголовной ответственностью для акционеров, топ-менеджеров и членов совета директоров. Введут ответственность в виде лишения свободы от 4 до 8 лет (на сегодняшний момент максимальный срок лишения свободы по данной категории дел был установлен сроком до 3 лет), а также в несколько раз увеличится размер административных штрафов.

Акционеров и топ-менеджеров планируют привлекать к конфискация имущества, полученного на основании картельного сговора.

Сотрудники антимонопольного ведомства получат возможность теперь изымать документы во время проведения контрольных мероприятий, а также получать данные от оперативных служб.

Срок давности возбуждения дела с момента совершения картельного сговора увеличится с 3 до 5 или 10 лет.

Законопроект ФАС об ужесточении ответственности за картельные сговоры снизит доказательную базу уголовных дел и даст возможность возбуждать дела по минимальным основаниям, и как следствие количество возбужденных уголовных дел будет исчисляться не десятками, а тысячами.

То есть ФАС хочет открывать уголовные дела на коммерсантов, в то время как уже почти год не утихают разговоры, что их и так слишком много?

Исходя из нашей практики всего 4 года назад участники тендеров совершенно не боялись привлечения их к уголовной ответственности, их интересовали только размеры административных штрафов. При этом они полагали, что заплатить деньги за выявленное нарушение выгоднее, чем не пойти на картельное соглашение, а сам штраф может быть начислен им только в случае, если сговор будет выявлен и доказан контрольным органом, что участникам закупок казалось маловероятным.

Прошло совсем немного времени, в ФАС отработали схему по выявлению картелей, процедура взыскания штрафов работает как швейцарские часы. Более того, как я сказала выше, размер санкций стал значительно выше. И ведомство ставит перед собой новую задачу: сделать так, чтобы участники сговора начали бояться уголовного преследования. Многие сегодня проводят торги с заранее известным результатом, потому что уголовное преследование для них – мнимое наказание. Хотя это далеко не так: даже по открытым источникам становится понятно, что с каждым годом возбуждается все большее количество уголовных дел с реальными сроками для генеральных директоров компаний, участвующих в сговоре. Примеры таких дел можно найти на сайте антимонопольного ведомства.

Кто может оказаться в зоне риска?

Сегодня подавляющее большинство участников торгов считает, что кар- тельный сговор их не касается. Они думают об этом как о некоем явлении, появление которого возможно только в сделках с естественными монополиями неких крупных организаций, которые владеют существенными ресурсами. Однако дела возбуждаются и в отношении небольших компаний, которые занимаются – условно – поставками мячиков, оставляя себе от контракта не более 50 000 руб прибыли. Коммерсанты иногда сильно удивляются – почему проверяющие из антимонопольного ведомства используют применительно к их сделкам слово «картель». Они уверяют, что никаких договоренностей не было, и очевидно, что выгоды от такого тендера они тоже не получили, и вообще в торгах никто больше не участвовал. Более того, в чем-то бизнес прав, если проанализировать некоторые торги, действительно можно сделать вывод, что на тендер никто кроме 2 участников, вменяемого ФАС картельного соглашения, больше и не пришел.

Надо полагать, что антимонопольные органы ведут борьбу не столько за бюджетные деньги, хотя и за них тоже, сколько за просвещение владельцев бизнеса и директоров: не имеет значения, привел сговор к значительному ущербу или нет, важен факт нежелания некоторых компаний четко следовать букве закона. Поэтому еще одна цель, которую преследует ФАС, – это предупредить компании, которые воспринимают торги слишком легкомысленно, чтобы они начали относиться более серьезно к тендерам. Сейчас для возбуждения уголовного дела достаточно установить факт картельного сговора на сумму от 50 млн руб., что является совсем небольшой суммой в масштабах госконтрактов, особенно в сфере строительства, которая является одним из лидеров по количеству и сумме сговоров.

Насколько может быть эффективным увеличение количества уголовных дел по картелям?

Здесь нужно рассказать про вертикальный и горизонтальный сговор. Вообще такой терминологии нет в законе, но неформально оба эти понятия широко используются рынком. Горизонтальный сговор – это совместные и согласованные действия участников торгов. Вертикальный сговор – присоединение к картелю заказчика тендера. Сегодня основная доля дел, возбужденных антимонопольными контролерами, касается горизонтальных картелей, так как их проще выявить. Но задача ФАС не просто получить штраф от участников или добиться реального срока для директора, но и устрашить заказчиков, которые участвуют в подобных сговорах. Цель ужесточения законодательства в том, чтобы получить возможность наказывать и сотрудников госструктур. Уже есть такие дела, в которых чиновники получили реальные сроки. Поэтому с этой точки зрения все меры по ужесточению контроля тендеров, которые предлагает антимонопольное ведоство, могут быть вполне эффективными.

Вам не кажется, что ужесточение наказания вплоть до уголовного – это слишком суровый подход?

Возможно и так, но давайте не забывать, что сами участники рынка каждый год анализируют собственные ошибки и становятся умнее. Поэтому, как правило, антимонопольный орган просто не успевает за рынком: пока вносятся изменения в законодательство, проходит столько времени, что недобросовестные игроки успевают найти новые лазейки для манипуляций на торгах. Власти думают о том, как изменить мышление участников рынка, чтобы они не искали способ обойти закон, не предугадывали способы, с помощью которых ФАС будет вычислять и находить сговоры. Они хотят показать, что сам по себе факт сговора – это то, что может довести руководителя компании до тюрьмы и конфискации имущества.

Есть сегодня возможность у компаний избежать ответственности?

Существует примечание к статье 14.32 КоАП, которое предусматривает возможность смягчить ответственность, а в некоторых случаях и вовсе избежать ее. Однако на сегодняшний день это примечание уже весьма редко применяется антимонопольными органами. Причина в том, что все участники сговора, зная о существовании послабления, начали активно им пользоваться. Можно сказать с уверенностью, что на текущий момент ФАС практически лишил бизнес возможности избежать ответственности. И я не исключаю, что в будущем ведомство не даст бизнесу отделаться от неприятной ситуации и только исключительно в форме штрафа. Службой создаются все условия, при которых участники рынка боятся образования картелей. Уже сегодня 90% наших клиентов – участников госзакупок обращается за консультацией с вопросом, что нужно сделать, чтобы гарантировать себе невозможность создания картеля по мнению контрольных органов.

Результаты борьбы ФАС с картелями уже есть?

Количество возбужденных антимонопольными органами дел постепенно снижается. То есть можно сказать, что у ФАС получается реализовать ту цель, которую ведомство перед собой ставит, – донести до бизнеса информацию о возможном возбуждении уголовного дела и получении реального тюремного срока.

Инструменты защиты

Если компанию уже уличили в создании картеля, что вы посоветуете делать в этой ситуации?

В законе написано, что для того, чтобы к компании, уличенной в картельном сговоре, применили смягчающую статью – примечание к статье 14.32 КоАП, предприятие должно отказаться от исполнения заключенного таким образом соглашения. Необходимо сообщить о прекращении действия соглашения всем участникам картеля. А также передать в ФАС информацию, которая помогла бы Службе установить факт картеля, грубо говоря, помочь следствию путем предоставления новых доказательств, которыми антимонопольный орган не обладал. Что немаловажно, все это нужно сделать до момента, когда ФАС вынесет итоговое решение по факту рассмотрения возбужденного дела. Безусловно, эти правила написаны очень поверхностно и в правоприменительной практике они имеют большое количество тонкостей. В частности, нигде не написано, как именно отказываться от картельного соглашения. Из сложившейся практики можно сделать вывод, что делать это нужно обязательно в письменный форме.

Обратите внимание

Коммерсанты иногда сильно удивляются – почему проверяющие из антимонопольного ведомства используют применительно к их сделкам слово «картель». Они уверяют, что никаких договоренностей не было, и очевидно, что выгоды от такого тендера они тоже не получили, и вообще в торгах никто, кроме них, не участвовал.

Второй нюанс, который нужно учесть: в письме участникам сделки нужно не просто известить бывших деловых партнеров о выходе из сговора, но и уведомить их, что ранее достигнутые договоренности нарушают нормы закона и компания отказывается от дальнейшего нарушения положений закона. Копию этого документа нужно представить в том числе в ФАС. Важный момент: в случае если две компании приходят на комиссию по рассмотрению антимонопольного дела и одновременно сообщают о том, что они отказались от сговора, то оба предприятия не будут освобождены от ответственности, так как юридически невозможно установить, какое именно предприятие первым приняло такое решение. Еще один момент, наверное, самый спорный: в настоящее время антимонопольный орган, возбуждая дело, обладает всей необходимой информацией, иначе бы Служба не инициировала процесс. По большому счету любая информация, которую компания может сообщить ведомству, у него уже есть. Но, тем не менее, организация должна рассказать ревизорам детали сделки, которые не были известны ФАС и без которых ведомству было бы сложнее установить факт сговора, – только в этом случае у участника картеля есть шанс на освобождение от административной ответственности. Наша практика показывает, что при возбуждении дела в своем определении ФАС никогда не пишет всей информации, которая уже есть у ревизоров. Обычно они указывают только часть данных (часть торгов, в которых фактически усматривается сговор участников). Выдавая документ, контролеры ожидают реакции от бизнеса: подтверждения правильности выводов ведомства или опровержения указанной информации. Таким образом, контролеры могут понять, готовы ли коммерсанты сотрудничать и пойти на сознание в сговоре или компания будет все отрицать.

Какие документы вы рекомендуете отправить в ФАС?

Я рекомендую на начальном этапе после возбуждения дела предоставить в ФАС всю информацию, которая есть у компании: договор аренды офиса, штатное расписание, договор с организацией, представляющей IP-услуги. К пакету бумаг прикрепите пояснения, в которых сделайте акцент на том, что предоставляемая информация является новой и ранее не была известна ФАС. Во всех своих пояснениях компания должна указывать, что на момент подписания соглашения она не предполагала, что сделка является картелем, тем более что в законодательстве дано абстрактное определение этого термина. Добросовестность компании должна быть безусловной.

Журнал «Расчет»

Правдивый журнал о работе бухгалтера сегодня. В издании не публикуются теории или нормы законов, все тексты – реальный опыт бухгалтеров, директоров, юристов и кадровых работников. Интересную статью «для себя» в каждом номере найдет любой сотрудник компании.

Заказать журнал

Поделиться

Выбор читателей

Получите доступ к сайту Бухгод бесплатно!
Начните подготовку к годовому отчету на сайте buhgod.ru. Вам доступны все материалы до 19 ноября.
Loading...