Диктофон на страже чести бухгалтера: развенчиваем 7 аудиомифов

Вопрос о доказательствах в виде аудиозаписей в гражданском процессе является спорным, и судебная практика неоднозначна. Причина в том, что ГПК РФ использовать аудиозаписи в качестве доказательств разрешено, а механизм их использования (т. е., каким образом их использовать, как приобщать к материалам дела и т. п.) не урегулирован на законодательном уровне. Рассмотрим и проанализируем самые популярные заблуждения.

«Диктуйте – записываю!»

Миф 1. Налоговиков «писать» нельзя ни при каких обстоятельствах.

Ну, это они так решили. А вот большинство судов (хоть и не все) придерживаются иной точки зрения – что спрашивать у инспекторов разрешение на видео- или аудиозапись вообще не нужно. Законодательство не запрещает налогоплательщику производить открытую или скрытую фиксацию фактов в ходе проведения контрольных мероприятий в отношении него или при нарушении его прав. Налоговики нередко заявляют, что фиксация без разрешения с их стороны нарушает их гражданские права. Но это не так. Действующее законодательство защищает право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ). Однако отношения в ходе проверки являются не частными, а публичными, поскольку напрямую влияет на налогоплательщика. Поэтому этот запрет не действует. Кроме того, права одних лиц не могут умалять права других (ст. 55 Конституции). В частности, права представителей компании на защиту. Наконец, налогоплательщик может успешно парировать довод налоговиков сославшись на то, что записывал себя, а это законом не возбраняется.

Как вариант, инспекторов можно изначально предупредить о факте записи и зафиксировать этот момент в протоколе. Тогда будут соблюдены все необходимые формальности. Соответственно, суд в последующем не будет иметь основания для исключения соответствующего доказательства по делу. Но при открытой записи есть свой минус. Материалы, выполненные при производстве действий, остаются у проверяющих вместе с протоколом (п. 5 ст. 99 НК РФ). И нельзя гарантировать их сохранность до начала судебного разбирательства. Кроме того, если проверяющие предупреждены о ведении съемки, то, скорее всего, особых нарушений не будет.

Миф 2. Цифровой лучше пленочного.

Если речь идет о надежности в эксплуатации, то может, это и так. Вот только толку-то от этой надежности. При использовании пленочного диктофона впоследствии будет проще доказать, что целостность записи на пленке не нарушалась, не было стертых участков, дописок, а также монтажа.

Если запись все-таки произведена на цифровой носитель, то убедить суд в ее подлинности намного труднее. Для этого в специализированной компании можно получить заключение эксперта о том, что запись на диктофоне является первоисточником. Будет лучше, если они укажут при этом марку диктофона, формат записи и размер файла. Подлинность записи можно попробовать заверить и у нотариуса. К заключению эксперта или нотариальному заверению записи нужно приложить сам диктофон.

Миф 3. Чем больше память – тем лучше.

Качество – не главное. Ну, как сказать, как сказать. С одной стороны, пишем, конечно, не Паваротти в Ла Скала, а инспектора Петрову в стенах ее кабинета или собственного офиса, но… Требования к качеству звука при записи речи существенно ниже, чем при записи музыки, поэтому полоса пропускания частот диктофона уже, чем у обычного магнитофона (обычно в пределах 300-4000…200-6300 Гц) и отношение сигнал/шум хуже (редко лучше 35 Дб). Это позволяет применить низкие скорости движения носителя (например, для магнитной ленты – 2,38 см/сек, 1,19 см/сек и даже менее) и получить длительность непрерывной записи свыше 2 часов на одной дорожке.

Если уж решились на цифровой – лучше взять с функцией цифровой подписи аудиофайлов. А также выбрать его из перечня, который одобрен заключением Экспертно-криминалистического центра МВД России о высоком качестве фонограмм и их пригодности для идентификационного исследования. От экспертизы иных аппаратов эксперты могут отказаться. Но стоимость таких диктофонов порядка 30-40 тыс. рублей. Кроме того, аппарат с верхней границей 2000 Гц не подойдет. Для реалистичной записи речи верхняя граница должна быть не меньше 4500 Гц, а лучше от 8000 до 10 000 Гц. Использовать лучше форматы записи: wav, wma, или mp3.

Для более высокого качества записи используются диктофоны со средней памятью. Если указано «запись до N часов», нужно понимать, что N – это максимальный предел, реализуемый только на самом низком уровне качества.

Чтобы не потерять начало негромко сказанных фраз, нежелательно использовать функцию автоматического регулирования уровня записи и голосовой активации. По мнению экспертов, это ухудшает разборчивость речи.

Миф 4. Свидетель обязан предупреждать инспекторов о ведении записи.

На практике фиксировать опрос свидетелями инспекторы зачастую разрешают только при условии предварительного согласования таких действий до или в ходе беседы. Об этом они делают соответствующая запись в протоколе. Предъявлять такие требования контролеры не вправе.

Во-первых, налоговое законодательство не запрещает свидетелям или налогоплательщику использовать средства аудио- и видеофиксации опроса. Во-вторых, НК РФ не обязывает свидетеля предупреждать проверяющих о ведении им записи. Свидетельствует об этом, опять же, положение Конституции (ч. 4 ст. 29): каждый человек имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять любым законным способом информацию, не являющуюся государственной, налоговой или коммерческой тайной.

Миф 5. Судьи не примут аудиозапись в качестве надлежащего (допустимого) доказательства вашей правоты.

Примут, если вы все сделаете правильно. Пункт 2 статьи 89 и пункт 2 статьи 69 АПК РФ прямо разрешают прикладывать в качестве доказательств материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации. Кроме того, гражданское законодательство (ст. 14 ГК РФ) дает лицу возможность пользоваться видео- и аудиосъемкой как соразмерным и допустимым способом самозащиты своих гражданских прав (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2009 г. № 18АП-7795/2009).

Но чтобы суд учел записи в качестве доказательств, они должны отвечать следующим условиям:

• должны иметь непосредственное отношение к делу, служить для установления существенных обстоятельств, быть необходимыми для правильного рассмотрения дела;

• должны подаваться вместе с соответствующим ходатайством. В нем нужно указать имя лица, осуществлявшего запись, а также обстоятельства, при которых она была сделана;

• желательно, чтобы на записи четко фиксировалось место и время ее проведения;

• если будет назначена экспертиза, то, возможно, потребуется предоставить саму записывающую аппаратуру – диктофон или камеру.
  
  

Миф 6. Использование аудиозаписи в качестве доказательства в суде детально регламентировано законом.

Худо-бедно регламентировано, а отнюдь не «исчерпывающе» и не «детально». Разобраться, что к чему, довольно непросто. Сначала кажется – вроде бы все ясно, а как копнешь… Центральное место среди норм, регламентирующих применение аудио- и видеозаписи в гражданском судопроизводстве, занимают статьи 77 и 185 ГПК РФ. В частности, на основании части 3 статьи 185 ГПК РФ для выяснения содержащихся в аудио- или видеозаписи сведений судом может быть привлечен специалист. В необходимых случаях суд может назначить экспертизу.

В части 1 статьи 188 ГПК РФ, озаглавленной «Консультация специалиста», сказано, что в необходимых случаях при воспроизведении аудио- или видеозаписи суду разрешается «привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества)». Обращает на себя внимание не слишком удачная редакция приведенного правила: воспроизведение аудио- или видеозаписи в нем по существу никак не увязано с консультацией специалиста. В процитированной норме перечень оказываемых специалистом видов «непосредственной технической помощи» почему-то имеет закрытый характер. В связи с этим не совсем понятно, чем в данном случае специалист будет полезен суду. Вероятно, законодатель имел в виду, что в ситуации, регламентированной частью 1 статьи 188 ГПК РФ, специалист может помочь суду воспроизвести аудио- или видеозапись.

Сходными по своему содержанию с приведенными положениями ГПК РФ, хотя в целом намного более скудными, являются нормы АПК РФ. Согласно прямолинейной трактовке статьи 89 АПК РФ, многие положения которой способны запутать видавшего виды эксперта, аудиозапись допускается в качестве доказательства, если содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Другими словами, АПК РФ не предъявляет каких-либо официальных требований к форме такого доказательства.

На основании части 2 статьи 162 АПК РФ воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания.

Согласно части 4 статьи 162 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения по поводу приобщенных и исследованных в судебном заседании аудио- и видеозаписей о представленных им доказательствах, а также задать вопросы лицам, участвующим в деле, экспертам и свидетелям.

В настоящее время аудио- и видеозаписи нередко используются в судебной практике для установления обстоятельств гражданских и арбитражных дел. В связи с тем, что содержащийся в ГПК и в АПК РФ регламент недостаточно подробный, суды при работе с такими доказательствами ориентируются на сложившийся процессуальный обычай, в соответствии с которым аудио- и видеозаписи исследуются в судебном заседании в определенном порядке. В частности, к материалам дела обычно приобщается «расшифровка» текста радио- или телепередачи. Это абсолютно необходимо, поскольку качество аудио- и видеозаписи порой бывает таким, что при ее однократном воспроизведении с помощью соответствующих технических средств не всегда можно разобрать отдельные слова или фразы, рассмотреть фрагменты видеоряда, верно понять содержание зафиксированной информации. Обычно такой документ составляется в результате многократного прослушивания или просмотра аудио- или видеозаписи. Соответствие такой «расшифровки» оригиналу удостоверяется составившим его лицом или лицами.

Миф 7. Использовать в качестве доказательства в гражданском или арбитражном процессе запись телефонных переговоров нельзя.

Здесь, знаете ли, бабушка надвое сказала. С технической точки зрения, каких-либо сложностей в том, чтобы произвести такого рода запись, расшифровать ее, создав производное письменное доказательство, а затем прослушать аудиозапись в судебном заседании, разумеется, нет. Однако существует право на тайну телефонных переговоров, предусмотренное частью 2 статьи 23 Конституции РФ.

Думается, что действительный смысл права на тайну телефонных переговоров может быть уяснен лишь путем толкования нормы, сформулированной в части 2 статьи 23 Конституции РФ, в совокупности с положениями, закрепленными в части 1 той же статьи, где идет речь о праве каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

Систематическое и логическое толкование частей 1 и 2 статьи 23 Конституции РФ позволяет сделать вывод, что право на тайну телефонных переговоров относится исключительно к частной жизни индивида и не распространяется на служебные телефонные переговоры (разумеется, если речь не идет об охране государственной, коммерческой или иной охраняемой законом тайны).

Статья 64 АПК РФ допускает аудиозаписи в качестве средства доказывания. Следовательно, нет никаких препятствий для использования записей деловых телефонных переговоров в качестве доказательств в арбитражном процессе. В случае заявления кого-либо из лиц, участвующих в деле, о необходимости сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, дело полностью либо в его соответствующей части может слушаться в закрытом заседании (ч. 2 ст. 11 АПК РФ).

Исходя из положений закона № 152 «О защите персональных данных», можно сделать вывод о том, что кое-какие ограничения имеются… А раз так, то запись разговора, в котором «возможно все, что угодно», включая сообщение любых данных, отнесенных законодателем к «персонифицирующим», должна производится с уведомлением другой стороны. Подчеркнем: не с разрешения, а с уведомлением.

Все это правильно, если разговор ведется по частному телефону собеседника. Но разговоры по рабочему телефону в принципе не могут быть частными. В любом случае, пока законодатель соответствующим образом не разъяснит всех нюансов, допустимость подобных доказательств остается на усмотрение суда…

Дело №

В качестве иллюстрации противоречивости судебной практики рассмотрим пару случаев. Первый: контролеры провели выездную проверку крупного предприятия и доначислили налогов на сумму около шести миллиардов рублей. Инспекторы предложили директору общества снизить сумму доначислений с шести до одного миллиарда рублей за взятку в виде 100 млн рублей каждому. Директор поступил следующим образом.

Во-первых, во время повторной встречи с налоговиками директор уже со включенным пленочным диктофоном попросил их вслух подтвердить просьбу о передаче им взятки. Эта мера не позволила налоговикам в суде утверждать, что взятку им предложил сам директор.

Во-вторых, о вымогательстве директор поставил в известность своего заместителя. В суде это также пригодилось. Заместитель выступил свидетелем и подтвердил, что принимал участие в подготовке записи разговора. В-третьих, директор по окончании проверки сначала поставил в известность руководителя инспекции о незаконных действиях налоговиков. И только после этого обратился в правоохранительные органы.

Несмотря на все это, налоговики настаивали на том, что их оговаривают. Но суд именно на основании записи на пленочном диктофоне признал инспекторов виновными (определение Верховного Суда РФ от 28.03.02 г. № 53-О01-140).

Второй:с помощью видеозаписи, произведенной самими налоговиками, компания оспаривала протокол опроса свидетеля, поскольку вопросы ему задавались как физлицу, а не как руководителю предприятия. Апелляционная инстанция отклонила эти требования, заявив, что проведение видеозаписи в ходе налоговой проверки не предусмотрено нормами НК РФ. Но кассация нашла этот отказ неправомерным и отправила дело на новое рассмотрение (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.09.09 г. № Ф04-6020/2009(20748-А27-15)).

P. S. Да, аудиозапись при нынешней законодательной «недорегулированности» признать «царицей доказательств» довольно затруднительно. Уж слишком много нюансов и вопросов, отданных на усмотрение суда. Но и вовсе списывать ее со счета не стоит. Пишите, по возможности – по крайней мере, не повредит.

Анна Романова, для журнала «Московский бухгалтер»

Если у Вас есть вопрос - задайте его здесь >>