Бывший сотрудник стал предпринимателем

Оптимизация налоговых отчислений всегда является животрепещущим вопросом для любой организации. В настоящее время достаточно широко распространена практика уменьшения расходов при уплате ЕСН, выплат в Фонд социального страхования и взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний путем регистрации работников предприятия в качестве индивидуальных предпринимателей и заключения с ними договоров гражданско-правового характера. С одной стороны, экономические выгоды очевидны, ведь под объект налогообложения по ЕСН не попадают выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу индивидуальных предпринимателей по договорам гражданско-правового характера (п. 1 ст. 236 НК РФ). Помимо этого сокращаются выплаты сотрудникам в виде отпусков, больничных и различных форм материальной помощи.

Однако при всех очевидных благах, получаемых организацией, контролирующие органы зачастую имеют другой подход к оценке таких договоров. Это дает повод для размышления о том, насколько рискованна такая оптимизация и, самое главное, какой складывается деловой оборот и судебная практика в данной области.

Инициаторами переквалификации договоров ГПХ в трудовые могут выступать налоговые органы, государственная инспекция труда, сам работник, а также органы ФСС. Соцстрах не лишен права на бесспорное взыскание с организации недоимки и пеней по страховым взносам, если считает, что организация не включила в базу для их расчета соответствующие выплаты (п. 6 ст. 22.1 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).

Основные признаки договоров

В первую очередь надо отметить, что отношения по договорам гражданско-правового характера и трудового договора регулируются совершенно разными нормами законодательства. Договоры гражданско-правового характера регламентируются Гражданским кодексом, трудовые договоры — Трудовым кодексом.

По гражданско-правовому договору исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и др.). Такой договор имеет следующие характерные признаки:

• предметом такого договора служит конкретное действие, направленное на достижение конечного результата труда (например, отремонтированное помещение);
• исполнитель самостоятельно определяет порядок организации труда и способы выполнения заказа, вправе привлекать к исполнению третьих лиц (в соответствии с условиями договора);
• исполнитель выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные договором, вне зависимости от квалификации, специальности, должности;
• исполнитель сам отвечает за сохранность имущества, используемого в работе;
• исполнитель несет имущественную ответственность перед заказчиком как за прямой действительный ущерб, так и за упущенную выгоду.

Характерными чертами трудового договора является то, что отношения основаны на:

• соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (принятие на должность в соответствии со штатным расписанием и определение должностных обязанностей);
• подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка;
• обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Важно отметить, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Что скажет суд?

Рассмотрим ряд примеров из судебной практики, когда судом производилась квалификация отношений как трудовые или гражданско-правовые (см. таблицу).

Таблица. Судебная «история» переквалификации договоров

Судебная практика по данному вопросу обширна, но имеет смысл выделить ряд общих признаков, которые могут служить основанием для признания отношений трудовыми:

• учет заказчиком рабочего времени физических лиц, заполнение табелей;
• оплата за фактически проработанное время, а не по результатам выполнения работ;
• отсутствие актов приемки-передачи выполненных работ;
• указание в договорах должности, специальности и разряда (квалификации) физических лиц, наличие должностных обязанностей;
• отсутствие в договоре четко определенного задания в конкретном объеме;
• выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия (личностный признак);
• выполнение не разового четко определенного задания, а работ определенного рода;
• гарантии социальной защищенности;
• подчинение исполнителя правилам внутреннего трудового распорядка организации-заказчика и др.

Также поводом может служить отражение на счетах бухгалтерского учета организации выплат по договору гражданско-правового характера на счете 70, а не на счете 76. Однако справедливости ради надо отметить, что указанный довод не всегда поддерживается судами в однозначном порядке (см., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 января 2007 г. по делу № Ф04-9505/2006(30537-А70-25)).

Правильные выводы

Подводя итог, можно сказать, что в судебной практике по вопросу заключения гражданско-правовых договоров с бывшими сотрудниками, ставшими индивидуальными предпринимателями, имеется достаточное количество важных факторов, пренебрежение которыми при ведении финансово-хозяйственной деятельности может вести к конфликтным ситуациям с контролирующими органами и, как следствие, к осложнению деятельности организации.

Важно отметить, что, согласно постановлению Пленума Верховного Суда России от 17 марта 2004 г. № 2, если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (п. 4 ст. 11 ТК РФ).

Следствием такого решения может быть не только привлечение организации к налоговой ответственности (доначислению налогов, уплате пеней и штрафов), но и к административной ответственности в части нарушения положений законодательства о труде и об охране труда (ст. 5.27 КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа:

• на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 рублей;
• на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 1000 до 5000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток;
• на юридических лиц — от 30 000 до 50 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

В качестве выводов можно привести следующее — для проведения успешной минимизации налогов с помощью заключения договоров ГПХ надо правильно оформлять договорные отношения, четко формулировать объем услуг (работ) и сроки исполнения, своевременно готовить первичную документацию по таким договорам, верно отражать операции в регистрах учета организации и, главное, быть готовым отстоять свою позицию перед контролирующими органами и в судебной инстанции.

Г. Денисова, аудитор

Подпишись на рассылку