Пандемия - на время, реклама - навсегда

Компания вправе учесть расходы на рекламу товаров (работ, услуг), своей деятельности, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках. Так сказано в подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ. Но при этом нужно принимать во внимание положения пункта 4 этой статьи. В нем содержится закрытый перечень рекламных расходов, которые фирма может принять в полном объеме. 

Это затраты на рекламные мероприятия через СМИ и Интернет, световую и иную наружную рекламу, участие во всевозможных выставках и ярмарках, оформление витрин и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, уценку товаров, потерявших свои первоначальные качества при экспонировании. 

Все иные рекламные расходы (например, на призы победителям розыгрышей во время проведения массовых рекламных кампаний, на смс-рассылки и др.), понесенные фирмой в течение отчетного (налогового) периода, нормируют. Лимит – 1% выручки от реализации (без НДС и акцизов), определяемой по статье 249 НК РФ. Считайте его нарастающим итогом с начала года (письма Минфина от 07.06.2005 № 03-03-01-04/1/310 и от 06.11.2009 № 03-07-11/285).

Однако из этого правила есть исключение. Для компаний, имеющих иностранных участников, флагманом будет международное соглашение РФ с этой страной об избежании двойного налогообложения. А оно вполне может содержать норму, позволяющую признавать в полном объеме расходы на любую рекламу. Наглядный пример – Соглашение между Россией и Германией от 29.05.1996 (ред. от 15.10.2007). А значит, если у фирмы есть участник – немецкий резидент, про «рекламный» лимит она может забыть. От доли его участия в капитале российской организации тут ничего не зависит (письмо Минфина России от 28.08.2018 № 03-08-05/61066).

Расходы на рекламу, как и все остальные «прибыльные» затраты, должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены (см. письма Минфина России от 17.08.2018 № 03-03-06/1/58569 и от 07.09.2017 № 03-03-07/57535). Для выполнения 2-го условия пригодятся, например, договор на размещение рекламы, акты о выполнении работ (оказании услуг), отчеты исполнителей, эфирные справки радиостанций, скриншоты и т.д. Может понадобиться и макет с рекламной информацией, из которого явствует ее содержание (см. Решение АС Ивановской области от 31.05.2018 № А17-209/2017). Какими именно документами запастись, будет зависеть от конкретной ситуации. Храните их не менее четырех лет (подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ).

«Упрощенцы» отражают упомянутые расходы в том же порядке, что и плательщики налога на прибыль. То есть, по правилам статьи 264 Кодекса. Однако признают они их только после фактической оплаты, поскольку применяют кассовый метод (абз. 2 п. 2 ст. 346.16, п. 2 ст. 346.17 НК РФ, письмо финансового ведомства от 07.04.2010 № 03-11-06/2/52).

Ориентир – на «рекламный» закон

Учесть по пункту 4 статьи 264 главного налогового документа можно лишь расходы, возникающие в связи с проведением мероприятий, попадающих под нормы Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Это подчеркнуто в письме Минфина России от 20.08.2018 № 03-03-06/1/58760.

Информация считается рекламой, если одновременно отвечает 3 условиям. Во-первых, распространяется любым способом, в любой форме и любыми средствами. Во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц. И, в-третьих, направлена на привлечение внимания к конкретному объекту, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Об этом сказано в пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ.

Предназначение для неопределенного круга лиц – ключевой признак рекламы. Не так давно ФАС России в письме от 20.06.2018 № АД/45557/18 подробно разъяснила, о ком именно тут идет речь. Это лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламных сведений. То есть, реклама – не что иное, как продвигающая что-либо неперсонифицированная информация (даже если ее направляют по конкретному адресному списку).

И еще одна важная мысль специалистов ФАС. Предположим, что информация отвечает признакам рекламы и имеет некую целевую аудиторию (например, клиенты компании, зрители телеканала, прохожие определенной территории). Однако при этом она формирует интерес у неопределенного круга лиц, выходя, таким образом, за пределы своей целевой аудитории. Будьте уверены – это реклама, регулируемая Законом № 38-ФЗ.

А еще раньше ФАС России отмечала: реклама не должна содержать указания на конкретных лиц. Если же нельзя заранее определить всех тех, до кого будет доведена такая информация, – это другое дело. Типичный пример – распространение сувенирки с логотипом организации в качестве подарков (см. письмо от 05.04.2007 № АЦ/4624, доведенное до налоговиков письмом ФНС России от 25.04.2007 № ШТ-6-03/348@).

Как мы видим, позиция чиновников довольно лояльная. Однако фискалы зачастую всеми силами стараются доказать, что получатели сведений были заранее известны, и исключить на этом основании расходы из состава рекламных. Судьи в таких ситуациях нередко встают на сторону организаций. Взять хотя бы Постановление ФАС Уральского округа от 27.05.2009 № Ф09-3364/09-С3, поддержанное высшие арбитрами (Определение от 28.09.2009 № ВАС-12305/09).

Банк распространял сувенирку среди своих клиентов, причем в первичке не было указания на конкретных лиц, для которых она предназначалась. Судьи отметили: круг клиентов банка нельзя признать определенным, поскольку у любого «физика» есть потенциальная возможность вхождения в него. То есть, такой круг может меняться в любой момент времени. Стало быть, тот факт, что рекламная (сувенирная) продукция создана для определенного круга лиц, не доказан.

Но учтите, что грань тут хрупка. Так, если сувенирку раздают четко очерченному пулу клиентов, компанию вполне может ждать фиаско. Например, АС того же Уральского округа в Постановлении от 22.10.2018 № Ф09-5860/18 решил, что затраты на сувенирку – не рекламные. Ведь она распространялась фирмой исключительно среди своих клиентов при посещении ими ее офиса, на выставках, конференциях и презентациях, выдавалась покупателям при отгрузке товара со склада.

Плачевный итог наверняка ждет организацию и при проведении рекламных акций (например, посвященных юбилею фирмы) среди ограниченного круга участников (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.02.2007, 31.01.2007 № Ф03-А73/06-2/5053).

В пункте 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ перечислена информация, которая не считается рекламой для целей данного НПА. Это, в частности:

• вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

• данные о товаре и его изготовителе, являющиеся обязательными для потребителя;

• справочно-информационные материалы, не имеющие своей основной целью продвижение товара.

Расходы на доведение таких сведений до потребителя однозначно не учесть в качестве рекламных.

И еще. Из норм НК РФ и Закона № 38-ФЗ следует, что фирма вправе признать расходы на рекламу только собственных товаров (работ, услуг). Это неоднократно подчеркивали как чиновники (письма Минфина России от 26.01.2007 № 03-03-06/1/34, УМНС РФ по г. Москве от 16.09.2003 № 26-08/50782), так и служители Фемиды (см. Определение ВС РФ от 05.03.2019 № 310-ЭС19-963 и Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.03.2009 № Ф04-3014/2008(1784-А46-37)).

Андрей Веселов, кандидат экономических наук, аудитор