Работа иностранцев по договору: в чем западня

Как известно, принимать на работу иностранцев законодательство разрешает только при наличии разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников (п. 4 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан»).

Но с иностранными сотрудниками нередко бывает так. Фирма соблюдает законы: она получила разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, проверила у иностранца все документы и приняла его на работу по трудовому договору. Однако срок действия разрешения на привлечение иностранцев рано или поздно истекает. В этом случае фирма должна подать документ на переоформление. Следующее разрешение может начать действовать через некоторое время после окончания срока действия старого. В результате может сложиться следующая ситуация: срок старого разрешения истек, а новое еще не оформлено. Фирме это грозит серьезными неприятностями.

«Дело в том, что наличие разрешения на работу иностранцев никак не влияет на действительность трудовых отношений, – говорит руководитель департамента налогов и права компании “Бейкер Тилли Русаудит” Эдуард Кучеров. – Поэтому трудовой контракт с иностранцем продолжает действовать, и сотрудник может ходит на работу. И предприятие обязано выплачивать этому сотруднику зарплату за каждый отработанный день. Отпуск, больничный и прочие социальные гарантии придется также оплачивать. Кроме того, сотрудник имеет право и на все положенные трудовым соглашением дополнительные выплаты. Например, бесплатное питание, оплату проезда, премии, медицинскую страховку, оплату жилья».

За «незаконную» работу оштрафуют

Однако за использование труда сотрудников-иностранцев без разрешения предусмотрена ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Об этом сказано в Положении «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» (п. 4 Положения, утвержденного Указом Президента от 16 декабря 1993 г. № 2146). Саму же санкцию устанавливает статья 18.10 Кодекса об административных правонарушениях.

Штраф, который фирма должна будет заплатить за нарушение, может составить от 10 до 300 тысяч рублей.

Сумма штрафа в зависимости от тяжести нарушения может быть увеличена до 500 тысяч рублей (ст. 3.5 КоАП РФ). Кроме того, штраф грозит и руководителю фирмы – в сумме от 2500 до 20 тысяч рублей. Обнаружить это нарушение и составить протокол могут сотрудники органов внутренних дел (ст. 28,3 КоАП).

Трудовой контракт неприкосновенен

Пока у фирмы нет разрешения, она не имеет права использовать труд иностранца. Поэтому было бы проще и дешевле прервать контракт. А затем уже оформить новый. Но сделать это не так-то просто. Дело в следующем.

Обычно фирма, заключая трудовые договоры с иностранцами, использует типовую форму – такую же, как и для российских сотрудников. Мотивировка кадровиков проста: «Так положено по Трудовому кодексу». Однако в отношении трудового договора действуют и другие положения Трудового кодекса. Например, заключить срочный трудовой договор можно лишь в строго перечисленных случаях (ст. 59 ТК). Так что в большинстве случаев трудовой договор приходится заключать с иностранцем бессрочный.

Принимая иностранного гражданина на работу, руководитель отдает себе отчет, что рано или поздно сотрудник может уехать из России. Или у него закончится срок действия разрешения на временное пребывание. Или фирма не сможет продлить разрешение на привлечение на работу иностранцев. Поэтому некоторые фирмы в трудовом договоре пишут, что контракт может быть расторгнут в случае, если у фирмы или работника не будет требуемых законодательством документов. Но это неправильно. Возможность прервать контракт с сотрудником по такой причине Трудовой кодекс не предусматривает.

Разорвать трудовые отношения с сотрудником по собственной инициативе организация также может лишь в строго определенных случаях (ст. 81 ТК). И прекращение действия разрешения на привлечение иностранцев, естественно, таковым не является. Но фирмам не стоит отчаиваться. Расторгнуть трудовой договор можно по согласию сторон (ст. 78 ТК) или по инициативе работника (ст. 80 ТК).

Следовательно, нужно достигнуть договоренности с сотрудником-иностранцем. Если же работник не пойдет навстречу и сам не захочет написать заявление «по собственному желанию», то фирме придется платить немалые штрафы за несвоевременно продленное разрешение.

Спасет гражданско-правовой договор

Выход из этой ситуации все же есть. Вместо трудового договора с иностранцем лучше заключить гражданско-правовой договор. В этом документе законодательство не запре- щает оговаривать срок прекращения действия договора. Например, договор можно заключить на период до даты, указанной в разрешении о привлечении иностранцев на работу. А затем, если ваша фирма переоформит разрешение своевременно, то и договор можно продлить.

Гражданско-правовой договор привлекателен еще и тем, что позволяет фирмам сэкономить на ЕСН в части, уплачиваемой в ФСС (п. 3 ст. 238 НК). Кроме того, по согласованию сторон можно не платить и взносы на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (п. 1 ст. 5 Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ).

Правда, у этого документа есть существенный минус. Дело в том, что налоговая инспекция может попытаться переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой.

Налоги платим как обычно

Зарплату, начисленную иностранцу за период отсутствия у компании разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, можно учесть в составе расходов при расчете налога на прибыль.

По мнению чиновников Минфина, «...для целей налогообложения не важно, имеется ли у работодателя разрешение на привлечение и использование труда иностранного работника» (письмо Минфина от 26 декабря 2005 г. № 03-03-04/1/ 444). То есть, если иностранец работает по трудовому договору, фирма вправе отнести начисленные ему выплаты в состав расходов на оплату труда – в соответствии с пунктом 1 статьи 255 Налогового кодекса.

Поскольку расходы на зарплату иностранца уменьшают налоговую базу при расчете налога на прибыль, на их сумму придется начислить ЕСН. Сумму этого налога относят к прочим расходам, связанным с производством и реализацией согласно пункту 1 статьи 264 Налогового кодекса. Минфин подтвердил это в вышеуказанном письме.

Налог на доходы физических лиц фирма также должна удержать и перечислить в бюджет, поскольку иностранец зарплату получает (ст. 207 НК).

Расторгнуть трудовой договор с иностранным сотрудником по причине того, что у компании закончился срок действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, законодательство не разрешает

Мнимый разрыв

Посмотрим, что грозит фирме, если она фиктивно прервет трудовой договор (например, по инициативе самого сотрудника), но иностранец будет ходить на работу и временно получать «черную» зарплату.

В этом случае фирму могут оштрафовать за прием граждан без оформления трудоустройства на сумму от 30 до 50 тысяч рублей или приостановить деятельность на 90 суток. Руководителя же фирмы оштрафуют на сумму от 500 до 5000 рублей (п. 1 ст. 5.27 КоАП). Если подобная оплошность будет допущена руководителем повторно, то его дисквалифицируют на срок от одного года до трех лет (п. 2 ст. 5.27 КоАП).

Составить протокол о нарушении могут должностные лица Федеральной инспекции труда и подведомственных ей государственных инспекций труда (ст. 23.12, 28.3 КоАП). Кстати, поскольку для приема на работу иностранцев фирме необходимо разрешение, то к штрафу за нарушение трудового законодательства, добавится еще и штраф по статье 18.10 Кодекса об административных правонарушениях.