Непропорциональная прибыль для иностранца – дивиденды или нет?

Суть спора

У организации было два участника: российский и кипрский. Доля участия каждого - 51% и 49% соответственно. По уставу чистая прибыль распределялась между ними так: российский участник имел право на 1%, кипрский - на 99% чистой прибыли.

Организация распределила 99% чистой прибыли кипрскому участнику. В отношении пропорционально распределенной прибыли (49%) она удержала налог на прибыль по ставке 5%, как это и предусмотрено Соглашением об избежании двойного налогообложения от 05.12.1998 года между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр. В отношении оставшихся 50 % налог не был удержан.

Налоговики доначислили налог по ставке 10% со всех выплаченных иностранной компании сумм, поскольку, по их мнению:

• фактическим получателем дохода была не сама кипрская компания, а ее учредитель – резидент Великобритании. А по соглашению с Великобританией ставка по дивидендам составляет 10 %;
• понятие "дивиденды" не ограничено только выплатами, произведенными соразмерно долям участия в уставном капитале.

Суд признал выплату дивидендами

Суд отменил доначисления налога на прибыль.

При этом он признал, что прибыль, распределенная непропорционально, отвечала понятию "дивиденды", установленному в Соглашении об избежании двойного налогообложения.

Поэтому, не было оснований применять к выплаченным суммам положений российского законодательства. В частности, пункта 1 статьи 43 Налогового кодекса, который признает дивидендом доход, распределяемый только пропорционально долям акционеров или участников.

В связи с этим все доходы, распределенные кипрскому участнику, являлись дивидендами. Следовательно, с них надо было удерживать налог на прибыль по ставке 5 %.

Указанные выводы были сделаны Арбитражным судом Дальневосточного округа в постановлении от 30.06.2020 № Ф03-1016/2020.

Продолжение следует…

29 июля 2020 года ФНС на своем сайте разместила информацию "Чистая прибыль, распределенная непропорционально доле участника, облагается налогом как дивиденды", в котором рассмотрела обстоятельства этого спора и выводы суда.

Это может свидетельствовать о том, что ФНС согласна с вынесенным судебным решением и будет учитывать такую точку зрения суда в аналогичных случаях.

Например, в письме от 17.07.2015 № 03-08-05/41143 Минфин изучил Договор об избежании двойного налогообложения от 17.06.1992 между Россией и США.

Минфин указал, что в нем нет условия о пропорциональности распределения прибыли долям участия в уставном капитале, Это дает организации возможность в целях применения Договора признавать такие выплаты дивидендами. Следовательно, они подлежат налогообложению на территории РФ по ставке 5 или 10 %.