Защити себя, должник!

Если подобный «разрыв» запланирован и согласован, то невелика беда. Проблемы обычно начинаются, когда срыв сроков платежа носит непредвиденный характер и сроки эти затягиваются. Думается, у всех еще свежи в памяти события начала 2009 г., когда «остановка» платежей от крупных московских застройщиков (ГК «ПИК», МИРАКС, МФС-6) повлекла сильную цепную реакцию: субподрядчики подавали в суд на генподрядчиков, к ним в свою очередь выдвигали претензии субсубподрядчики и поставщики стройматериалов, а СМИ смаковали тему «лопания пузыря на рынке недвижимости». Именно такая, «внеплановая» задолженность, погашение которой зависит от действий третьих лиц, и является, на мой взгляд, наиболее опасной.

Какие санкции могут быть применены к должнику? Как можно от них защититься или, по крайней мере, минимизировать?

В большинстве случаев такой санкцией является договорная неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) согласно статье 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки. Способ минимизации неустойки достаточно простой: внимательное чтение договора до его подписания и достижение договоренности об оптимальной цифре. Впрочем, в данном случае должникам помогает государство: суды очень активно используют свое право уменьшить размер договорной неустойки по своему усмотрению, которое предусмотренно статьей 333 ГК РФ. В части первой данной статьи указано, что суд вправе уменьшить неустойку в случае, если она «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства». Кредиторы, конечно же, негодуют, но практика сведения самых грандиозных пеней к ставке рефинансирования ЦБ РФ уже устоялась и в ближайшее время меняться не собирается.

Президиум Высшего Арбитражного Суда в информационном письме от 14 июля 1997 г. № 17 выработал рекомендации для арбитражных судов относительно применения статьи 333 ГК РФ. Так, в качестве критериев для установления несоразмерности неустойки последствиями нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут считаться:

• чрезмерно высокий процент неустойки;
• значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств;
• длительность неисполнения обязательств и др.

Следует отметить, что кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков по требованию об уплате неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ). При этом согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. В пункте 3 Приложения к информационному письму от 14 июля 1997 г. № 17 ВАС указал, что подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств доказательства представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки, то есть ответчиком (должником). С учетом этих доказательств арбитражный суд решает вопрос о наличии или отсутствии оснований дляуменьшения размера неустойки. Для этого суду необходимо располагать следущей информацией: о сумме основного долга, возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, также о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.

Кроме того, уменьшение размера неустойки по статье 333 ГК РФ может производиться и по инициативе суда, независимо от того, заявлялось ли ходатайство ответчиком. В таком случае решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле данных и материалов.

ВАС уточняет, что никаких других оснований для уменьшения размера неустойки, кроме установленной судом явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств, статьей 333 ГК РФ не предусмотрено. То есть, если, например, ответчик не виноват в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, он вправе поставить вопрос об освобождении от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 ГК РФ. Данным пунктом установлено, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Однако ответчику придется доказывать свою невиновность (п. 2 ст. 401 ГК РФ). Лицу, не исполнившему или ненадлежащим образом исполнившему обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, потребуется доказатеть то, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях. К таким обстоятельствам согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ, в частности, не относят:

• нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника;
• отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров;
• отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Правила статьи 333 ГК РФ не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 ГК РФ и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ суд уменьшает размер ответственности должника в том случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон. Кроме того, суд имеет право уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). При этом в случае установления неустойки убытки возмещаются в части, ей не покрытой (п. 1. ст. 394 ГК РФ). Однако здесь возможны варианты, предусмотренные законом или договором:

· когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

· когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

· когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Какие неправомерные действия могут совершать кредиторы, пытаясь взыскать долг? На какие нормативные документы, прежде всего, должен обратить внимание должник для защиты своих интересов в таких ситуациях?

Надо сказать, что тенденция к повышению уровня цивилизованности гражданского оборота, наметившаяся в последние годы, значительно отразилась и на способах возврата долгов. Количество неправомерных действий при этой процедуре значительно сократилось. Как правило, особо отчаянные кредиторы могут использовать сильный психологический прессинг (как сами, так и через коллекторские агентства). Встречаются случаи незаконного удержания принадлежащего должнику имущества. Грамотные ссылки на закон в процессе переговоров (прежде всего на «экономическую конституцию» – ГК РФ, где случаи удержания досконально прописаны) обычно позволяют пресечь такого рода действия. Хотя иногда доходит и до обращений в правоохранительные органы, чего ни в коем случае нельзя стесняться делать.

Удержание имущества должника является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Основания удержания прописаны в статье 359 ГК РФ. Так, в случае неисполнения в срок обязательства по оплате вещи, которая находится у кредитора и подлежит передаче должнику либо указанному им лицу, а также при просрочке обязательства по возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков, кредитор имеет право удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Кроме того, удержанием вещи могут обеспечиваться и другие требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Вещь во власти кредитора

Важно отметить, что согласно пункту 2 статьи 359 ГК РФ кредитор имеет право удерживать находящуюся у него вещь, даже если на неё были приобретены права третьим лицом уже после того, как эта вещь поступила во владение кредитора.

Правила удержания вещей, указанные в статье 359 ГК РФ, применяются, если договором не предусмотрено иное.

За счёт удерживаемого имущества могут удовлетворяться требования кредитора к должнику. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество регламентирован статьей 349 ГК РФ.

Какие схемы чаще всего используют рейдеры для недружественного захвата собственности должника? Как оказать им противодействие?

Как правило, это попытки скупить как можно больше долгов объекта рейда и побыстрее перейти к процедуре банкротства. Зачастую все эти действия пытаются провести скрытно, «мухлюя» с почтовыми адресами и уведомлениями. Способ противодействия достаточно прост: любая компания, имеющая проблемы с кредиторами, должна через открытые источники (прежде всего через портал Высшего Арбитражного Суда РФ) отслеживать все юридические значимые действия против себя и оперативно на них реагировать.

Какие последствия будет иметь для организации наличие задолженности по уплате налогов и сборов? Можно ли их смягчить с помощью отсрочки или рассрочки по уплате налогов и сборов?

Последствия самые печальные. ФНС обладает очень широкими возможностями по принудительному внесудебному взысканию задолженности, потому любые неоплаченные долги чреваты неприятными сюрпризами в виде инкассо на расчетный счет в самый неподходящий момент.

Неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора относятся к налоговым правонарушениям, за которые статьей 122 НК РФ предусмотрены санкции. Неуплата или неполная уплата налогов, произошедшие в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или сбора или других неправомерных действий (бездействия), влекут взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога или сбора. Те же деяния, но совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в двойном размере (40% от неуплаченной суммы).

В случае просрочки налоговых платежей налогоплательщик должен будет заплатить пеню (п. 1 ст. 75 НК РФ). Пеня уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора. Неуплаченные или уплаченные не полностью суммы налогов и сборов, а также штрафов и начисленных пеней, могут быть взысканы принудительно за счет денежных средств на банковских счетах налогоплательщика или налогового агента в порядке, предусмотренном статьей 46 НК РФ.

Взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления на бумажном носителе или в электронном виде в банк, в котором открыты счета налогоплательщика или налогового агента, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджет необходимых денежных средств со счетов (п. 2 ст. 46 НК РФ). Данное поручение подлежит безусловному исполнению банком в очередности, установленной ГК РФ. В соответствии со статьей 855 ГК РФ установленная очередность списания применяется, если на счете недостаточно денежных средств для удовлетворения всех предъявленных к налогоплательщику требований. Согласно пункту 2 статьи 855 ГК РФ списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, отчисления в которые не предусмотрены в третьей очереди, производится в четвертую очередь.

Взыскание налога может производиться с рублевых расчетных (текущих) счетов налогоплательщика или налогового агента, а при недостаточности средств на них – с валютных. Важно отметить, что расходы, связанные с продажей иностранной валюты при взыскании средств с валютных счетов, осуществляются за счет налогоплательщика или налогового агента (ч. 3 п. 5 ст. 46 НК РФ). С депозитного счета взыскание налога не производится, если не истек срок действия депозитного договора.

При недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества. При взыскании налога налоговым органом может быть применено приостановление операций по счетам налогоплательщика или налогового агента в банках в порядке и на условиях, установленными статьей 76 НК РФ.

Институты отсрочки и рассрочки (ст. 64 НК РФ) плохо, но все-таки работают, хотя, как правило, договариваться о таких поблажках приходится долго и муторно, зачастую сугубо российскими методами.

Существуют ли способы отложить возврат долга на более поздние сроки, когда кредитор уже подал в суд?

Прежде всего, таким способом, конечно, является мировое соглашение. Многие забывают, что оно возможно на любой стадии процесса, даже в исполнительном производстве. Если же договориться не получается, то можно обратиться к суду за отсрочкой или рассрочкой исполнения. Также наше процессуальное законодательство дает массу лазеек для затягивания процесса, которые хорошо известны практикующим юристам, однако их использование не желательно и очень сильно портит репутацию компании. Да и государство борется с подобными пробелами в законодательстве, постоянно их восполняя. Недавняя реформа института арбитражных заседателей, который долгое время был общеизвестным способом тянуть процесс долгие месяцы, тому пример.

На каких основаниях организация, имеющая кредиторскую задолженность, может быть привлечена к уголовной ответственности?

Основания эти есть, но практика по ним очень бедна. Реальных случаев возбуждения уголовных дел за мошенничество или неисполнение судебного решения крайне мало. Слишком уж сложно доказать, что организация изначально не собиралась исполнять свои обязательства или (для второго из названных составов преступления) осознанно уклоняется от уплаты долгов, имея реальную возможность их заплатить. Хорошо это или плохо – как всегда, зависит от того, с какой стороны смотреть.

Каковы пути минимизации кредиторской задолженности в ходе реализации процедур, применяемых в деле о банкротстве?

Процедура банкротства дает значительные возможности для оптимизации долговой массы, прежде всего путем переговоров. Кредиторы, поставленные в жесткие условия и находящиеся в очереди друг за другом, с гораздо большей охотой откажутся от части претензий с целью получить хоть что-то. Однако каждый случай индивидуален, единых рекомендаций тут нет.

Способно ли решение о банкротстве помочь сохранить бизнес в современных российских условиях?

В российских условиях начавшаяся процедура банкротства – это в большинстве случаев путь к ликвидации предприятия или, как минимум, к смене собственника. Однако известны случаи, когда предприятиям удавалось войти в стадию финансового оздоровления и действительно возродиться, с прежними активами и собственниками. Потому не будем сгущать краски: все возможно.

Какие несовершенства законодательства о банкротстве выявил финансовый кризис? Каковы перспективы совершенствования законодательства с точки зрения защиты интересов должников?

Участившиеся с началом финансового кризиса случаи банкротства выявили старую болезнь: огромную зависимость всей процедуры, и зачастую судьбы должника, от личности внешнего управляющего и того, чьим ставленником он является. Думается, законодателю еще предстоит усиленно поразмыслить над тем, как свести к минимуму влияние человеческого фактора в процедуре банкротства.

Дмитрий Демиденко

Генеральный директор ООО "Скиф Консалтинг"