«Как землю взять, чтобы построить...»

Для того чтобы фирма-застройщик могла заниматься строительством, у нее обязательно должен быть земельный участок. Либо в собственности, либо на правах аренды (подп. 1 ст. 2 Закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве», п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса). Чаще всего землю под стройку фирмы арендуют у местных властей. Это допускает Земельный кодекс (п. 2 ст. 22). Решив предоставить земельный участок, власти оформляют земельно-правовые документы – выписку из постановления, план самого участка, его границ и т. п. Кроме того, фирме выдают разрешение на строительные работы.

Земля – природный ресурс

Получив в аренду имущество от «органов государственной власти и управления или органов местного самоуправления», фирма должна заплатить за аренду. При этом она становится налоговым агентом по НДС. То есть фирма сама рассчитывает сумму НДС с арендной платы и перечисляет ее в бюджет (п. 3 ст. 161 НК). Но из этого правила есть исключение. Так, платежи за «право пользования природными ресурсами» НДС облагать не надо (подп. 17 п. 2 ст. 149 НК). Осталось только понять: земля – это природный ресурс или нет?

Положительный ответ на этот вопрос можно найти в статье 9 Конституции и в статье 129 Гражданского кодекса. И там и там земля признается природным ресурсом. А это значит, что, арендуя у власти земельный участок, фирма может не облагать НДС арендную плату.

Однако составлять счет-фактуру фирме-арендатору все равно придется. Документ нужен в одном экземпляре. В счете-фактуре фирма должна указать: «Аренда государственного или муниципального имущества (земельного участка)» и сделать пометку: «без НДС». Подписывать счет-фактуру должны руководитель и главный бухгалтер арендатора (письмо УМНС по г. Москве от 26 декабря 2003 г. № 24-11/72147).

Счет-фактуру арендатору надо зарегистрировать в книге продаж и книге покупок (письма МНС от 10 июня 2002 г. № 03-1-09/1558/ 16-Х194, УМНС по г. Москве от 22 марта 2004 г. № 24-11/18602).

А вот если такой счет-фактуру не выписать, то это будет грубым нарушением правил учета. За это фирму могут оштрафовать на сумму от 5 до 15 тысяч рублей (ст. 120 НК).

Тонкости аренды

Иногда землю арендует не заказчик-застройщик, а инвестор. В этом случае они заключают между собой договор субаренды. Важно проверить, чтобы срок самой аренды был в пределах срока субаренды.

Заключая договор субаренды государственной земли, важно выяснить: нужно ли спрашивать у властей согласия на такую передачу прав? Чтобы ответить на этот вопрос, обратите внимание на срок аренды. Если он меньше пяти лет, то необходимость в согласии арендодателя на субаренду определяет договор (п. 5 ст. 22 ЗК). Записали в договоре требование, что без согласия хозяина земли передавать ее в субаренду нельзя, значит, придется с его мнением считаться.

Если же фирма арендовала государственный или муниципальный земельный участок на срок более пяти лет, то она может сдавать его в субаренду и без разрешения властей (п. 9 ст. 22 ЗК). Надо только уведомить владельца земли в разумные сроки. В этом случае даже запись в договоре не поможет собственнику по своему усмотрению решать вопрос о том, кто будет хозяйничать на его участке. Такое положение не всегда устраивает арендодателя. На эту тему были даже судебные разбирательства. Однако арбитры указали, что договор аренды земли на срок более пяти лет не должен содержать условие, по которому «арендатор обязан получать согласие арендодателя на передачу участка в субаренду» (п. 18 постановления Пленума ВАС от 24 марта 2005 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства», постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26 января 2006 г. № Ф08-6673/2005).

Существует одна ситуация, которая не вписывается в это правило. Договор аренды может быть подписан еще до того, как приняли Земельный кодекс. То есть до 29 октября 2001 года. Это вполне реальная ситуация, так как обычно подобные договоры заключают лет на 10–15 и даже на более длительные сроки.

Если в договоре указано, что арендатор имеет право передавать земельный участок в субаренду лишь с согласия арендодателя, то именно это правило и будет действовать. Ссылаться на пункт 9 статьи 22 Земельного кодекса в этом случае уже нельзя (п. 17 постановления Пленума ВАС от 24 марта 2005 г. № 11, ст. 422 ГК).

Кстати, изменить условия договора, подписанного на срок более пяти лет, или вообще его расторгнуть досрочно арендодатель может только через суд (п. 9 ст. 22 ЗК).

Оформление в обход налога

На практике может сложиться интересная ситуация. Инвестор получает у местных властей в аренду участок под строительство. Затем, поставив в известность арендодателя, он передает землю в субаренду застройщику. Сохраняется ли в этом случае льгота по НДС?

К сожалению, ответ на этот вопрос неутешителен. Дело в том, что освобождение от налога на добавленную стоимость касается только аренды земли у «органов государственной власти и управления или органов местного самоуправления» (подп. 17 п. 2 ст. 149 НК). Договор же субаренды заключают не с властями, а с фирмой, которая арендует у них землю. Следовательно, НДС с субарендных платежей платить придется.

Посоветовать фирмам можно только одно: по возможности оформляйте через органы власти права на земельный участок сразу на застройщика. Только в этом случае фирме удастся снизить налоговую нагрузку, избежав уплаты в бюджет НДС за аренду земли.

Рубрика подготовлена с использованием справочной правовой системы ГАРАНТ.

Кто есть кто на стройке

Инвестор – фирма, которая вкладывает деньги в строительство. В дальнейшем именно у инвестора построенные объекты будут приняты к учету как основные средства (п. 2 ст. 4 Закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности»).

Пользователь – фирма, государственный орган, частное лицо (п. 5 ст. 4 Закона № 39-ФЗ). То есть все те, для кого ведется стройка. Чаще всего пользователем будет сам инвестор. Однако он может передавать часть построенного объекта, например, местным властям.

Застройщик – фирма или индивидуальный предприниматель, который владеет землей или арендует ее под строительство (п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса, подп. 1 ст. 2 Закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве»). Застройщик организует стройку, следит за ее ходом, ведет бухгалтерский учет затрат на строительство. Он строит сам или привлекает к работам других. Построенные объекты застройщик не включает в состав своих основных средств, он их передает инвестору.

Заказчик – специализированная фирма, которая по поручению инвестора или застройщика организует работу на строительной площадке, контролирует качество, взаимодействует с подрядчиком (п. 3 ст. 4 Закона № 39-ФЗ). Заказчик нужен на стройке, если у застройщика нет необходимых лицензий и персонала с нужным уровнем квалификации.

Подрядчик – строительная фирма, которая имеет лицензию и выполняет строительно-монтажные работы по договору подряда (п. 4 ст. 4 Закона № 39-ФЗ).

Часто на стройке одна фирма может выполнять одновременно несколько функций: инвестора и заказчика, заказчика и подрядчика, инвестора и подрядчика (п. 6 ст. 4 Закона № 39-ФЗ). В жилищном строительстве, например, застройщик может исполнять роль заказчика и подрядчика.