Доначислят ли НДС при применении «упрощенки» без подачи уведомления о переходе на нее?

Почему важно подать уведомление о переходе на УСН

Организации и индивидуальные предприниматели, которые планируют применять УСН со следующего календарного года, должны уведомить об этом налоговиков не позднее 31 декабря текущего календарного года.

В уведомлении обязательно надо указать выбранный объект налогообложения («доходы» или «доходы минус расходы».

Если переход на УСН планируется уже при создании организации или при регистрации ИП, уведомление надо подать вместе с документами для госрегистрации или в течение 30 календарных дней с даты постановки на налоговый учет, указанной в свидетельстве.

В таком случае считается, что организация или ИП применяют УСН со дня регистрации.

Организации и индивидуальные предприниматели, которые в вышеуказанном порядке не уведомили налоговиков о переходе на УСН, не вправе ее применять (пп. 19 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса).

Как узнать, что УСН применяется правомерно

Налоговики не обязаны направлять организации или предпринимателю никаких подтверждений того, что УСН используется ими правомерно.

Однако, сами налогоплательщики могут узнать это у налоговой инспекции.

Для этого они могут письменно обратиться в ИФНС с просьбой подтвердить факт применения УСН.

В ответ налоговики должны прислать информационное письмо по форме № 26.2-7, утвержденной приказом ФНС России от 02.11.2012 № ММВ-7-3/829@.

Как быть с НДС, если уведомление о переходе на УСН не было направлено

Налоговики, как правило, настаивают на доначислении НДС в таком случае.

Но есть аргументы, которые организация или предприниматель могут предъявить в свою защиту и добиться отмены доначисления налога.

Аргумент первый. Бездействие налоговиков признает правомерность применения УСН

Суды могут встать на сторону организации или предпринимателя если выяснят, что налоговая инспекция своим поведением фактически признала факт применения ими спецрежима в виде УСН.

Налоговые органы обязаны своевременно осуществлять налоговый контроль и принимать меры в отношении состоящих на учете лиц.

В том числе, они обязаны требовать от них налоговую отчетность и приостанавливать операции по счетам банках в случае ее непредставления по установленной форме в отношении тех налогов, которые организация или ИП обязаны уплачивать (п. 2 ст. 22, пп. 1 и 5 п. 1 ст. 31, п. 2 ст. 32 Налогового кодекса).

Организация или ИП могут уплачивать авансовые платежи по «упрощенному» налогу, не исчисляя и не уплачивая налоги по общей системе налогообложения, в том числе НДС.

Если налоговики не предъявят никаких возражений при этом, зная, что уведомление о переходе на УСН было подано несвоевременно, тем самым они фактически признают правомерность применения УСН.

В таком случае у них отсутствует право ссылаться на положения подпункта 19 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса в обоснование изменения статуса налогоплательщика.

Эта правовая позиция была приведена Верховным судом в Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018).

Со ссылкой на нее суды могут вынести решения в пользу организаций, отменяя доначисление НДС (например, постановления Арбитражного суда Московского округа от 08.05.2019 № Ф05-4303/2019, Арбитражного суда Поволжского округа от 03.10.2019 № Ф06-51827/2019).

Однако, такое происходит не всегда.

Есть судебные решения, в которых суды принимают сторону налоговиков, несмотря на приведенные организациями вышеуказанные аргументы (постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.07.2020 № Ф07-6094/2020, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.02.2020 № Ф01-8156/2019).

Аргумент второй. Налоговики не должны доначислять НДС не выяснив, могло ли применяться освобождение от НДС

К такому выводу пришел Арбитражный суд Уральского округа, выяснив следующее обстоятельства дела.

Предприниматель не подал уведомление о переходе на УСН, а налоговики приостановили операции по его счетам за непредставление деклараций по НДС.

И, хотя суд признал, что индивидуальный предприниматель не имел права применять УСН без подачи уведомления, частично он встал на сторону ИП.

Суд указал, что налоговики не оценили размер выручки индивидуального предпринимателя на предмет наличия у него права на освобождение от уплаты НДС.

Согласно позиции, изложенной в пунтке 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33, организация лишь информирует ИФНС о своем намерении использовать указанное право на освобождение.

Последствия нарушения срока уведомления законом не определены.

При этом в силу закона такое уведомление может быть произведено и после начала применения освобождения.

В связи с этим у организации или ИП есть право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, предусмотренное статьей 145 Налогового кодекса, вне зависимости от своевременности направления в налоговый орган соответствующего уведомления.

На это обращала внимание и ФНС (письмо ФНС России от 04.07.2019 № СД-4-3/13103@).

Поэтому Арбитражный суд Уральского округа пришел к выводу, что вменение предпринимателю обязанности по представлению деклараций по НДС как одной из совокупности обязанностей, связанных с исчислением и уплатой НДС, не может быть признано обоснованным (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.01.2020 № Ф09-7634/19).