Последствия неудачного тендера

Говоря по сути, тендер – это конкурс на получение заказа. При этом заказ может представлять собой строительство какого-либо объекта, поставку материалов или оборудования, создание компьютерной программы, проведение мероприятия или кампании и т. д. Тендеры проводят как государственные, так и коммерческие фирмы. Большое число участников обостряет конкуренцию, что позволяет организаторам разместить заказы на более выгодных условиях.

Правила соревнований

Процедура проведения тендера обычно выглядит следующим образом. В начале фирма-заказчик объявляет о предстоящем конкурсе. Затем заинтересованные организации приобретают тендерную документацию, в которой описаны условия участия в конкурсе. Кроме того, там представлен проект контракта, который по результатам проведения торгов должен быть заключен с победителем. Участники, изъявившие желание участвовать в тендере, обычно обязаны внести залог (который возвращается в случае проигрыша) или предоставить банковскую гарантию. Затем фирмам дается определенный срок для подготовки своих предложений. На заключительном этапе заказчик рассматривает все представленные проекты с точки зрения их соответствия критериям, содержащимся в тендерной документации, и выбирает победителя.

Обратите внимание, что процедура проведения тендера, а следовательно, и его результаты, могут быть оспорены в суде (напри-мер, постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 февраля 2005 г. по делу № А56-18440/03). При рассмотрении таких дел судьи проверяют, соответствовали ли тендерные торги законодательству, а именно статьям 447 – 449 Гражданского кодекса. Например, конкурс, в котором участвовало одно лицо, признают несостоявшимся.

Кроме того, при строительных тендерах используется Положение о подрядных торгах в РФ, утвержденное распоряжением Госкомимущества Российской Федерации и Госстроя Российской Федерации от 13 апреля 1993 г. № 660-р/18-7. И в любом случае арбитры будут учитывать такой документ, как Условия и порядок проведения тендера, утвержденные организаторами конкурса.

Налоговая нагрузка: что было

В случае удачного исхода, то есть если тендер выигран и контракт заключили именно с вашей фирмой, можно учесть понесенные затраты при расчете базы по налогу на прибыль. Например, расходы на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги будут соответствовать подпунктам 14 и 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса. А тендерный сбор, который напрямую не поименован в кодексе, подпадает под понятие прочих расходов, связанных с производством и реализацией (подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Однако ситуация меняется, если вы проиграли тендер. Во-первых, уйдет выгодный заказ, который мог бы принести прибыль. А во-вторых, до последнего времени чиновники не разрешали учитывать при расчете базы по налогу на прибыль средства, затраченные на подготовку к проигранному тендеру.

Такая позиция, в частности, изложена в письме Минфина России от 21 января 2004 г. № 04-02-05/3/1. Там сказано, что в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса расходами признаются любые затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. А так как расходы на участие в конкурсе, который был проигран, не привели к получению дохода, их нельзя учесть при расчете облагаемой прибыли.

Добавим, что аналогичная позиция содержится в письме Управления МНС по Московской области от 8 октября 2004 г. № 04-27/164.

Исключение составляют лишь расходы на участие в конкурсе на получение лицензии на право пользования недрами. Статьей 325 Налогового кодекса предусмотрен особый порядок отнесения расходов на участие в таком конкурсе. Согласно ему, в случае если по результатам конкурса налогоплательщик не заключает лицензионное соглашение на право пользования недрами (не получает лицензию), то связанные с конкурсом затраты включаются в состав прочих расходов фирмы. И эти суммы списываются начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем проведения конкурса, равномерно в течение пяти лет.

Налоговая нагрузка: что стало

В конце прошлого года из Минфина пришли хорошие новости. Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики этого ведомства впервые выпустил документ, который разрешил «неудачливым» конкурсантам списывать затраты в налоговом учете (письмо от 7 ноября 2005 г. № 03-11-04/2/109).

Авторы письма учли, что тендерные торги могут предусматривать для участия в них следующие обязательные условия: представление участником конкурсного предложения, сбор за участие в конкурсе, приобретение тендерной документации, приобретение банковской гарантии или выполнение иных требований.

Исходя из этого специалисты финансового ведомства сделали следующий вывод. Расходы организации, связанные с участием в тендерных торгах, которые проиграны, можно включить состав внереализационных расходов по налогу на прибыль. При этом должно выполняться условие: затраты, которые связаны с выполнением требований организаторов торгов, не возвращаются в случае проигрыша. В частности, по словам авторов письма, к таким расходам могут быть отнесены расходы по уплате сбора за участие в конкурсе, расходы по приобретению тендерной документации, приобретению банковской гарантии. Указанные расходы, подтвержденные документами, учитываются единовременно. А в случае возврата организаторами торгов сумм, внесенных участниками за право участвовать в тендере, подобные суммы у участника включаются в состав внереализационных доходов.

В заключение важно отметить еще один момент. Вслед за описанным выше разъяснением Минфина появилось письмо ФНС России от 18 ноября 2005 г. № ММ-6-02/ 961@, которое слово в слово повторяло указанный документ. Это обстоятельство позволяет надеяться на то, что инспекторы на местах уже осведомлены о новой позиции начальства и не будут предъявлять претензии фирмам.

внимание

К некоторым расходам, связанным с подготовкой к тендеру, налоговые инспекторы относятся особенно внимательно. Причем происходит это вне зависимости от результатов конкурса. Например, одной компании инспекция запретила учитывать расходы на аудит отчетности по международным стандартам, хотя его проведение было одним из условий участия в тендере. Но Арбитражный суд Свердловской области встал на сторону компании (решение от 18 марта 2005 г. по делу № А60-37289/2004-Ф5). Слушание дела в Федеральном арбитражном суде также закончилось в пользу организации (постановление ФАС Уральского округа от 6 июля 2005 г. по делу № Ф09-2544/05-С7).

В другом случае при подготовке к тендеру фирма, реализующая медикаменты, заключила договор на оказание маркетинговых услуг. Проверяющие заявили, что в штате организации состояли маркетологи, которые были в силах провести исследование рынка самостоятельно. Однако суд посчитал, что такие расходы вполне обоснованы, поскольку разработка документов для участия в тендере не входила в должностные обязанности данных работников (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 октября 2004 г. по делу № А19-2575/04-33-Ф02-4074/04-С1).