Осторожно: взаимозачет может оказаться бартером

При проверках налоговые инспекторы часто требуют рассчитывать вычет по НДС при зачете взаимных требований так же, как и при бартере. Это позволяет им значительно сократить суммы НДС, который стороны взаимозачета приняли к вычету по выставленным друг другу счетам-фактурам.

Правовую основу своих действий они видят в пункте 2 статьи 172 Налогового кодекса. Здесь сказано: если фирма оплачивает товар своим имуществом, то к вычету можно поставить НДС, начисленный с балансовой стоимости переданных активов. Обычно их стоимость меньше, чем та, что указана в счете-фактуре. А значит, и вычет по НДС значительно сокращается.

Но и здесь можно найти лазейку. Для этого необходимо определить, когда фирма использует свое имущество, а когда нет.

С инспектором согласны и арбитры...

Доказывать инспекторам, что взаимозачет и бартер по своей природе различны, бессмысленно. Ведь они этого и не отрицают. Контролеры просто напоминают, что при расчете налогового вычета по НДС эти понятия ничем не отличаются. Поскольку и в том, и в другом случае при погашении обязательств коммерсанты используют свое имущество. Только передают его не по одному, а по двум договорам. Проверяющие подчеркивают, что в статье 172 Налогового кодекса нет указания на то, что ее положения применяются исключительно к договорам мены.

Неприятно в этой ситуации и то, что инспекторы находят поддержку в зале суда. Например, приведем случай, происшедший с ООО «Новочеркасск-комплект-снаб». Фирма отгрузила товар партнеру, но вместо денежной оплаты коммерсанты провели зачет встречных требований. Договора мены при этом они не заключали. Поэтому НДС, предъявленный к вычету, фирма рассчитала не с балансовой, а со всей стоимости переданного имущества. При проверке инспекторы это обнаружили и решили фирму оштрафовать. По их мнению, вычет налога был рассчитан неправильно. В результате НДС оказался занижен. Фирма не согласилась с выводами контролеров и обратилась в суд.

Однако арбитры фирму не поддержали. Они подтвердили, что, согласно гражданскому законодательству, понятия «бартер» и «взаимозачет» различны. Но Гражданский кодекс налоговые правоотношения не регулирует (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Статья 172 Налогового кодекса «не содержит указания на применение... правил только к договорам мены, а относится к случаям, когда в расчетах... налогоплательщик использует свое имущество». Следовательно, она должна применяться в любом случае, когда в расчетах фирма использует свое имущество. Иными словами, компания должна следовать требованиям статьи 172 и при бартерных сделках, и при проведении взаимозачета (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 марта 2003 г. по делу № Ф08-863/2003-333А). Как видите, выводы арбитров фирме не на пользу.

Примеру своих коллег следуют судьи и других округов. Например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 мая 2004 г. по делу № А79-6090/2003-СК1-5752.

...но далеко не все

Несмотря на то что судебная практика не на стороне коммерсантов, отстоять свое право на вычет можно. Для этого нужно доказать налоговым работникам, что имущество в расчетах вы не используете. Сделать это можно так.

Согласно статье 38 Налогового кодекса, под имуществом понимаются объекты гражданских прав (вещи, деньги и т. д.), за исключением имущественных прав. Они, в свою очередь, в налоговых отношениях выделены в отдельную категорию. В пункте 2 статьи 167 сказано, что взаимозачет является оплатой поставленных товаров. Только в этом случае в расчетах участвует не имущество фирмы, а ее права на него. Так как по соглашению о взаимозачете стороны всего лишь отказываются от права требовать друг с друга плату за поставленный товар. Выходит, на такие сделки правила, установленные пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса, не распространяются.

Такой же точки зрения придерживаются и некоторые арбитры. Они подчеркивают, что, если фирмы товарами не обменивались, а взаимные денежные обязательства погашали путем зачета, статья 172 Налогового кодекса не применяется (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 января 2004 г. по делу № А17-2048/5).

Спорить и не будем

Заметим, что официальная позиция по данной проблеме контролерами не определена. Однако в ответах на частные вопросы в апреле этого года свою точку зрения высказала Т.П. Брысина, сотрудник налоговой службы II ранга. Она отметила, что, если фирма осуществила взаимозачет, пересчитывать НДС исходя из балансовой стоимости имущества инспекторы права не имеют. Это можно сделать, только если компания заключила договор мены.

Но спора можно избежать и вовсе. Для этого вместо взаимозачета или бартера вы можете заключить договор простого товарищества. Как известно, участники такого соглашения объединяют свои вклады для ведения совместной деятельности с целью получения прибыли (ст. 1041 ГК РФ). В этом случае вкладом может быть любое имущество: как деньги, так и товары, материалы, основные средства.

В любой момент каждый из товарищей вправе выйти из совместной деятельности и тем самым расторгнуть договор (ст. 1050 ГК РФ). При этом выбывшему участнику должна быть компенсирована его доля в товариществе. Раздел же общего имущества производится в порядке, предусмотренном статьей 252 кодекса. А согласно ее требованиям, совладельцы могут распределить вклады по своему усмотрению. Иными словами, гражданское законодательство не требует, чтобы при разделе долей каждый получил именно то имущество, которое передал в совместную деятельность.

Получается, что для обмена товарами достаточно вложить их в простое товарищество, а затем расторгнуть договор и выдать каждому из участников имущество, которое он хотел получить. Налог на добавленную стоимость по этой сделке платить не придется. Дело в том, что вклады в совместную деятельность реализацией не признаются (подп. 4 п. 3 ст. 39, подп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ).

Правда, у такой сделки есть один существенный недостаток. А именно, инспекторов наверняка насторожит договор о совместной деятельности, который был расторгнут, скажем, через неделю после его подписания. Чтобы избежать подобных претензий, пропишите в соглашении цель совместной деятельности, а также способ, которым планируете ее достичь. Сформулируйте «подлинную» причину для расторжения договора. Например, желание одного из партнеров вложить средства в более прибыльный, по его мнению, проект.

Ю. Савельева, налоговый консультант