Осторожно: в штате иностранец

Правовой статус

Согласно пункту 4 статьи 13 Закона от 22 июля 2002 г. № 115-ФЗ организации имеют право нанимать мигрантов только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Форма такого «свидетельства», а также заявления на его получение утверждены приказом ФМС от 25 декабря 2006 г. № 369. Правила выдачи этого документа регламентированы постановлением правительства от 15 ноября 2006 г. № 681. Между тем в общем порядке есть и исключения. Так, если фирма заключает трудовой договор с гастарбайтером, который прибыл в нашу страну в порядке, не требующем визы, достаточно будет лишь уведомить об этом региональное отделение Федеральной миграционной службы (п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ).

В свою очередь мигранты, для осуществления легальной трудовой деятельности в России, должны иметь разрешение на работу. Не требуется оное только иностранным гражданам, постоянно проживающим в России, и еще ряду особых категорий лиц вроде сотрудников дипломатических представительств и т. п. (п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). При приеме на работу «осевшему» в нашей стране иностранцу достаточно предъявить документы, удостоверяющие личность, и вид на жительство. Мигранты, прибывшие в Россию в безвизовом порядке, получают разрешение на работу самостоятельно (п. 50 Правил выдачи разрешительных документов, утвержденных постановлением правительства от 15 ноября 2006 г. № 681, далее — Правила). В остальных случаях таким «свидетельством» придется заниматься работодателю (п. 34 Правил). Следует также соблюдать два непреложных требования:

• временно пребывающий в нашей стране иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов региона, на территории которого ему выдано разрешение на работу (п. 4.2 Закона № 115-ФЗ);
• временно проживающий мигрант может трудиться только в том субъекте Российской Федерации, где ему разрешено «проживать» (п. 5 Закона № 115-ФЗ).

Исключением являются только случаи, предусмотренные постановлением правительства от 17 февраля 2007 г. № 97.

Об оформлении трудовых отношений с иностранцем, прибывшим в страну в визовом порядке, работодатель обязан в месячный срок уведомить региональный центр занятости и территориальное отделение Федеральной службы по труду и занятости (п. 13 Правил). Кроме того, сведения о привлечении к работе иностранных граждан необходимо направить в инспекцию Федеральной налоговой службы по месту своего учета.

За нарушение правил привлечения мигрантов к труду работодателю грозят нешуточные штрафы (ст. 18.5 КоАП). Так, отсутствие разрешения на использование труда иностранцев должностным лицам «аукнется» штрафом в размере от 25 тысяч рублей до 50 тысяч, юрлицам — от 250 до 800 тысяч рублей. Кроме того, деятельность фирмы может быть приостановлена на срок до 90 суток. Те же меры пресечения предусмотрены для работодателей, сотрудники-мигранты которых не имеют разрешения на работу. За неуведомление ФМС, центра занятости или налоговой о привлечении к труду иностранцев должностные лица должны будут выплатить от 35 тысяч рублей до 50 тысяч, фирмы — от 400 до 800 тысяч. При этом указанные штрафные санкции налагаются за каждого нелегального работника.

«Страховой» статус

Согласно разъяснениям Минфина, все налогоплательщики, производящие выплаты иностранным гражданам и лицам без гражданства, должны уплачивать ЕСН в общеустановленном порядке (письмо от 10 декабря 2007 г. № 03-04-06-02/217). Ведь объектом налогообложения единым социальным налогом, указывают финансисты, признаются все суммы, перечисляемые физическим лицам по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

А вот необходимость начисления пенсионных взносов уже зависит от правового статуса иностранца. Так, страховые взносы на ОПС начисляются только на заработки постоянно и временно проживающих в России мигрантов. Если же сотрудник имеет статус временно пребывающего, то, в соответствии со статьей 7 Закона от 15 декабря 2005 г. № 167-ФЗ, обязательное пенсионное страхование на него не распространяется. С выплат, причитающихся такому работнику, ЕСН уплачивается без учета вычета, предусмотренного пунктом 2 статьи 243 Налогового кодекса.

Налоговый статус

Следуя подпункту 6 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса, с доходов иностранных работников требуется удерживать НДФЛ. И в данном случае то, на каких правах такой сотрудник находится на территории России (пребывает или проживает), порядка исчисления подоходного налога не меняет. Значение имеет лишь его налоговый статус: является он резидентом или нет. По общему правилу резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в России не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев (п. 2 ст. 207 НК). Доходы работника, который соответствует приведенному критерию, облагаются НДФЛ по ставке 13 процентов, с заработка нерезидента налог необходимо удерживать по ставке 30 процентов. Кроме того, нерезидент не имеет права на вычеты, предусмотренные главой 23 Кодекса. Налоговый статус работника необходимо определять на дату получения им доходов. Пересчет сумм удержанного налога в связи с изменением «резидентства» сотрудника производится либо с момента, когда уже точно известно, что его налоговый статус до конца года больше не станет меняться, либо по окончании налогового периода. Как особо подчеркивают специалисты Минфина в письме от 3 июля 2007 г. № 03-04-06-01/207, даже если с иностранцем заключен долгосрочный (более 183 дней) трудовой контракт, это не дает работодателю оснований изначально признать такого мигранта налоговым резидентом. Статус сотрудника должен определяться исключительно исходя из его фактического, причем документально подтвержденного, времени пребывания на территории нашей страны, указывают они. Не гарантирует автоматически иностранному гражданину налогового «резидентства» в РФ и вид на жительство, поскольку он подтверждает лишь право иностранца на проживание в России, но не указывает на количество дней, проведенных на ее территории. Оправдательными документами относительно срока пребывания иностранца в России, по мнению Минфина, могут служить справки с работы, составленные на основании табеля учета рабочего времени, копии паспорта с отметками о пересечении границы, а также квитанции о проживании в гостинице (письмо от 26 октября 2007 г. № 03-04-06-01/362). Суммы налога, излишне удержанные налоговым агентом в период применения ставки 30 процентов, согласно статьям 78 и 231 НК могут быть зачтены в счет будущих платежей по НДФЛ или возвращены иностранному работнику на основании его заявления.

«Валютный» статус

Не стоит забывать, что с понятиями «резидент-нерезидент» связаны нормы не только налогового законодательства, но и валютного. Правда, в последнем случае статус иностранца определяется несколько иначе. Согласно подпункту 6 статьи 1 Закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ резидентами являются только те мигранты, которые имеют вид на жительство. Таким образом, расчеты, которые отечественная фирма-резидент производит с временно пребывающим или проживающим в России сотрудником-гастарбайтером, вполне подпадают и под валютный контроль. Так, нередки случаи, когда сотрудники Росфиннадзора пытаются оштрафовать компании по части 1 статьи 15.25 КоАП.

Как правило, претензии специалистов валютного контроля заключаются в следующем. Приобретение нерезидентом у резидента российской валюты является валютной операцией, указывают они (абз. «б» подп. 9 п. 1 ст. 1 Закона № 173-ФЗ). А по общему правилу при осуществлении подобных операций резидент должен производить расчеты через банковские счета. Исключением являются только рублевые выплаты физлицам — нерезидентам по договорам розничной купли-продажи товаров, а также расчеты при реализации им на территории России транспортных, гостиничных и других услуг, оказываемых населению (п. 2 ст. 14 Закона № 173-ФЗ). Следовательно, выплата вознаграждения работнику-нерезиденту наличными средствами из кассы, делают вывод сотрудники финразведки, является нарушением валютного законодательства.

Впрочем, судьи подобные измышелния «финансовых разведчиков» явно не поддерживают. Подтверждением тому служат постановления ФАС Дальневосточного округа от 23 января 2008 г. № Ф03-А51/07-2/6138, от 19 сентября 2007 г. № Ф03-А51/07-2/3761; Западно-Сибирского округа от 26 апреля 2007 г. № Ф04-2592/2007/33774-А03-23.

Согласно статье 6 Закона № 173-ФЗ, указывают арбитры, валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением конкретных норм, в которых выплата зарплаты не поименована. Следовательно, отмечают они, подобные действия не отнесены к запрещенным валютным операциям. Ссылку же представителей Росфиннадзора на статью 14 указанного закона судьи не принимают, поскольку она определяет лишь права и обязанности резидентов при осуществлении валютных операций, а не их законность. К тому же, указывают служители Фемиды, если порядок осуществления валютных операций прямо не установлен органами валютного регулирования, то таковые могут проводиться без ограничений (п. 2 ст. 5 Закона № 173-ФЗ). На этом основании, по мнению арбитров, выплата компанией заработной платы иностранному работнику наличными денежными средствами вполне соответствует действующему законодательству.

М. Тушнов, эксперт «Федерального агентства финансовой информации»