Можно ли включать ретроспективную оговорку в госконтракты?

Что такое «ретроспективная оговорка»?

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 425 ГК РФ, договор начинает действовать с даты его заключения. Но в случае наличия соответствующей договоренности сторон начало действия соглашения может быть изменено. Причем не только в сторону будущего времени, но и прошлого. Другими словами, стороны могут включить в договор условие о том, что он начинает действовать с определенной даты в прошлом.

Например, заключая соглашение от 07.05.2025, можно включить в него пункт о том, что оно распространяет свою силу на отношения, возникшие между сторонами с 01.01.2025. Такая возможность предусмотрена пунктом 2 статьи 425 ГК РФ. Такое вот обратное действие договора и называется ретроспективной оговоркой.

Условия включения ретроспективной оговорки в соглашение

Ретроспективная оговорка может быть применена, если:

1.  соответствующая воля сторон выражена явно и недвусмысленно;
2.  запрет на такую оговорку не установлен законом либо договором.

Запрет в договор могут включить сами стороны. Что же касается запрета в законе, то никаких особых указаний в ГК РФ и других нормативно-правовых актах на этот счет не содержится. Однако возможность применения ретроспективной оговорки в каждом конкретном случае рассматривается отдельно в зависимости от сопутствующих обстоятельств. К примеру, Постановлением Президиума Верховного Арбитражного Суда РФ от 09.11.2010 № 7552/10 по делу № А41-12178/08 определено, что такая оговорка не может быть применена к лицензионному договору в связи с особенностями последнего.

Можно ли включить ретроспективную оговорку в контракт, заключенный в соответствии с Законом № 44-ФЗ?

Как мы уже упомянули, применительно к обычным договорам для включения в их условия ретроспективной оговорки достаточно соответствующего волеизъявления сторон и отсутствия препятствий в виде законодательных запретов.

А вот с контрактами все не так просто. Как это нередко случается, мнения исполнительных и судебных органов власти расходятся, единого решения на этот счет нет.

Так, представители госведомств склонны полагать, что ретроспективная оговорка в контракт по 44-ФЗ включена быть не может. Представители Минфина в обоснование своего мнения указывают на то обстоятельство, что, согласно правилам закупки, определение поставщика первично по отношению к исполнению обязательств, поэтому невозможно распрстранить действие контракта на тот период времени, когда поставщик еще не был известен (письмо Минфина РФ от 15.06.2017 № 24-02-05/37386).

Еще раньше аналогичная точка зрения была высказана и Минэкономразвития РФ (письмо от 22.01.2015 № Д28и-118).

А вот среди судов нет единогласия в рассматриваемом вопросе. Некоторые из них считают, что, поскольку прямого запрета в законе на этот счет нет, ретроспективную оговорку можно применять и к контрактам, включая те из них, которые заключены по 44-ФЗ (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.06.2018 по делу № А56-62247/2017).

Другие же поддерживают госорганы, приходя к выводу о том, что распространить действие госконтракта на отношения, имевшие место до закупки, нельзя (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2018 по делу № А47-11875/2017).

А что с контрактами по Закону № 223-ФЗ?

Как известно, порядок заключения контрактов по Закону 223-ФЗ не столь строг, как по Закону 44-ФЗ, и больше напоминает заключение обычного договора.
Основные правила заключения таких контрактов определяются положением о закупке, утвержденным в компании. Поэтому и возможность применения ретроспективной оговорки определяется тем, разрешено это положением о закупке или нет.

К такому мнению склоняются и суды, и даже госорганы (письмо Минэкономразвития РФ от 10.11.2016 № Д 28и-3085).

Бухгалтерия.ру