Как нанять на работу иностранца?

Главный закон об иностранцах

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также принципы их взаимодействия с властями по поводу нахождения в России, ведения трудовой, предпринимательской и иной деятельности регулирует Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ). Изменения и дополнения редко обходят этот закон стороной.

Правовые нормы и правила в сфере труда, которые касаются иностранных работников, в большинстве случаев различны либо имеют свою специфику в зависимости от того, по визе прибыл в Россию такой работник или в порядке безвизового режима. Какой порядок установлен, зависит от договоренности, закрепленной в международном договоре Российской Федерации с иностранным государством.

В статье 2 Закона № 115-ФЗ уже в самом определении трудовой деятельности иностранного гражданина закреплен важный принцип, что это работа на основании трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Трудовой кодекс для всех и каждого

Первое и, пожалуй, самое главное правило обращения с иностранной рабочей силой заключается в том, что на всей территории России нормы отечественного трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Так сказано в статье 11 Трудового кодекса. В данной норме речь идет не только о Трудовом кодексе и иных федеральных законах (что само собой разумеется), но и о локальных актах по труду на уровне самих организаций-работодателей.

С учетом специфики некоторых профессий различные профильные министерства и ведомства могут своими официальными документами устанавливать повышенные требования к возможности работы иностранцев на определенных должностях/профессиях.

Показательный пример – приказ Минтранса России от 8 июля 2009 г. № 110, утверждивший условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа водного судна.

Каким бы ценным ни был иностранный работник, изначально по закону его пребывание в России носит временный характер.

Срочная трудовая «служба»

Российское законодательство позволяет при определенных условиях продлевать срок временного пребывания иностранного гражданина. Соответствующее решение вправе принять территориальный орган миграционной службы. Так, он продлевается при выдаче иностранцу разрешения на работу (патента) либо при продлении срока действия этого документа. В последнем случае право на продление, как правило, получают:

• иностранцы, прибывшие в Россию в порядке, не требующем получения визы (ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ);
  
• высококвалифицированные иностранные специалисты (ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ);
  
• иностранцы, работающие у физических лиц (личные помощники, домашние работники и т. п.) (ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).

Действует правило: срок временного пребывания иностранца, прибывшего в безвизовом порядке, заключившего трудовой или гражданско-правовой договор и получившего разрешение на работу, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год. Причем год исчисляется со дня въезда иностранца в Россию.

Имейте в виду: указанное выше ограничение срока временного пребывания не распространяется на последние две категории иностранных граждан.

«Второй» паспорт

Право иностранного работника временно осуществлять на территории России трудовую деятельность подтверждает только один документ – разрешение на работу. В свою очередь аналогичное право российского работодателя закрепляет разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Такой документ необходим российскому работодателю только в случае, если с иностранным государством, из которого прибыли работники, установлен визовый режим (иначе достаточно одного разрешения на работу, выданного конкретному человеку).

Порядок выдачи вышеназванных документов установлен специальным административным регламентом. Он утвержден приказом ФМС России № 1, Минздравсоцразвития России № 4, Минтранса России № 1, Госкомрыболовства России № 2 от 11 января 2008 г.

Нарушения, связанные с разрешениями на работу, курирует миграционная служба (управления ФМС России по регионам). В ходе многочисленных рейдов и проверок они постоянно выявляют факты нарушения миграционного законодательства, в том числе Закона № 115-ФЗ, а именно – пункта 4 статьи 13. Он гласит, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность лишь при наличии разрешения на работу.

Заметим, что приведенный порядок распространяется не на всех иностранцев. Исключения перечислены в статье 13 Закона № 115-ФЗ (исчерпывающий перечень). Вот некоторые из них:

• иностранцы, проживающие в России постоянно;
  
• соотечественники – добровольные переселенцы;
  
• сотрудники дипломатических представительств, работники консульских учреждений иностранных государств, сотрудники международных организаций, а также частные домашние работники таких лиц;
  
• работники иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Россию технического оборудования;
  
• аккредитованные журналисты;
  
• обучающиеся в России в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющие работы (оказывающие услуги) в течение каникул и др.

Цена разрешений

На сегодняшний день госпошлина составляет (подп. 23 и 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ):

а) за выдачу разрешений на привлечение и использование иностранных работников – 6000 рублей (за каждого привлекаемого иностранного работника);

б) за выдачу разрешения на работу иностранцу или лицу без гражданства – 2000 рублей.

В разрешении на работу помимо территории, на которой может трудиться иностранец (это конкретный субъект РФ), указывается разрешенный вид деятельности. В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 ноября 2009 г. по делу № А56-21772/2009 сделан важный вывод: факт привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности в России по специальности, не указанной в выданном данному лицу разрешении на работу, не образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 18.15 Кодекса об административных правонарушениях. Проще говоря, ответственность не наступает. (Об административных наказаниях в данной сфере читайте далее в статье. – Прим. ред.)

На старт. Внимание. Труд

В примечании 1 к статье 18.15 Кодекса об административных правонарушениях уточнен момент, с которого имеет место использование труда иностранного работника. Таким моментом считается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Из смысла статьи 16 Трудового кодекса (основания возникновения трудовых отношений) и пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» также следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений. В свою очередь данные отношения не позднее трех рабочих дней со дня фактического допуска к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью 2 статьи 67 Трудового кодекса.

Бератор «Сотрудники и Вы»

Правильно составить любой кадровый документ вам поможет бератор «Сотрудники и Вы». Он защитит вас от конфликтов с персоналом и претензий проверяющих (трудовой инспекции, налоговиков, миграционщиков и др.). В бераторе широко освещена не только практика кадрового делопроизводства, но и основные вытекающие из нее вопросы.

Практика, в том числе судебная, показывает, что доводы типа «мы не знали о факте нахождения на объекте работника, не имеющего российского гражданства» или «это не наш работник; такого не знаем» суды и проверяющие органы отклоняют, воспринимая их больше как детский лепет.

Сам факт нахождения гражданина иностранного государства в торговой точке, на строительном объекте российского работодателя и в прочих рабочих местах безусловно не говорит о том, что такой человек привлечен к трудовой деятельности. В рапорте и акте проверки контролирующие органы обычно гнут свою линию, поэтому особое внимание нужно уделить тому, что и как зафиксировано в протоколе об административном правонарушении.

Окончательно все точки над «i» расставлены в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

В названном документе подмечено, что статья 61 Трудового кодекса (вступление трудового договора в силу) различает день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Далее сделан такой вывод: заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является (!) привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения по части 1 или 2 статьи 18.15 Кодекса об административных правонарушениях.

Пример

ФМС России провела проверку соблюдения сталелитейным предприятием требований Закона № 115-ФЗ.

В ходе проверки ФМС установила, что предприятие в нарушение статьи 13 названного закона привлекло иностранного гражданина к трудовой деятельности на территории России. В подтверждение данного обстоятельства ведомство сослалось на обнаружение проверяющими на территории обособленного подразделения предприятия (листопрокатного цеха) гражданина Республики Таджикистан, одетого в спецодежду с логотипом предприятия и упаковывающего металл в отсутствие разрешения на работу.

По результатам проверки составлены акт и протокол, а постановлением ФМС России предприятие привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о привлечении его к административной ответственности. Оно всячески отрицает допуск гражданина Таджикистана к выполнению работ.

Суд установил: на заводской территории предприятием организована работа листопрокатного цеха и заключены договоры с несколькими фирмами-подрядчиками. По их условиям подрядчики обязаны выполнять работы в цехах и подразделениях предприятия. Арбитры также установили, что на данной территории свою деятельность осуществляет субподрядчик.

Судебные материалы и объяснения указанного гражданина не свидетельствуют о том, что он является работником предприятия. Из приложения к договору подряда, заключенного предприятием с одной из фирм-подрядчиков, следует, что в обязанности подрядчика входят отгрузка металла, разборка, сортировка и укладка отгрузочного реквизита.

В итоге суд пришел к важному выводу: то обстоятельство, что обнаруженный на заводской территории сотрудниками миграционной службы иностранный гражданин был одет в спецодежду с логотипом предприятия, не может являться безусловным доказательством того, что именно предприятие привлекло его к трудовой деятельности. Наличие пропускного режима на заводской территории тоже само по себе не подтверждает привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 июля 2009 г. по делу № А56-30587/2008).

Между тем не стоит забывать, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, только если будет установлено, что у него была возможность соблюдать правила и нормы, за нарушение которых предусмотрена ответственность, но организацией не были приняты все зависящие от нее меры по их соблюдению (часть 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Почему же так важен момент возникновения трудовых отношений? А потому, что с ним напрямую связана угроза схлопотать административное наказание.

Продолжение читать здесь