О переквалификации процентов в дивиденды

В налоговую службу обратилась МИФНС с вопросом, возвращать ли «прибыльный» излишек по выплатам инофирме (с учетом переквалификации доходов в виде процентов в дивиденды и применения «сквозного» подхода). ФНС ответила коллегам письмом от 18.11.2021 № СД-4-3/16135@, о содержании которого и поговорим.

В чем суть вопроса

В МИФНС поступило заявление от ПАО о возврате излишне уплаченного налога при выплате дивидендов в 2017 – 2019 годах. Фирма кивала на круговую схему владения: она целиком владеет кипрской компанией, а та, в свою очередь, является одним из акционеров общества (доля участия – 2,95%). По мнению организации, при выплате ею дивидендов инофирме и при последующем «транзитном» переводе средств обратно доходы от таких операций не должны облагаться налогом повторно.

Общество претендовало на возврат “прибыльного” излишка в размере 67 937 928 руб. Ведь оно выплатило инофирме дивиденды, а потом получило от нее доход в виде процентов, откорректированных до рыночной ставки по договору займа на основании п. 4 ст. 7, п. 1.1 и 1.6 ст. 312 НК РФ, исходя из их переквалификации в дивиденды.

Общество признало наличие фактического права на дивиденды, выплаченные в 2017 – 2019 годах кипрской компании, раскрыв прямое владение 100% акций этой инофирмы. ПАО подало уведомление о КИК за эти годы.

Есть ли в подобной ситуации у общества основания для возврата переплаты в соответствии с п. 3 ст. 312 ключевого фискального документа?

МИФНС усматриваются причины для отказа в удовлетворении заявления. Ведь не соблюдены требования п. 1.1 и 1.6 ст. 312 НК РФ о статусе доходов организации (в виде процентов по договору займа, а не дивидендов), поводов же для переквалификации нет. Плюс к тому, в части налога за 2017 год заявителем не соблюдены условия 3-летнего срока (п. 7 ст. 78, п. 2 ст. 312 Кодекса). Не стоит сбрасывать со счетов и изменения в НК РФ, внесенные федеральными законами от 27.11.2018 № 424-ФЗ и от 25.12.2018 № 493-ФЗ. Они последовательно уточняют отдельные правила налогообложения контролируемых иностранных компаний, в частности, применение концепции фактического права на доход.

Произвольной переквалификации – красный свет 

ФНС заострила внимание на том, что инспекторами не приняты в расчет положения статьи 43 НК РФ. Из них вытекает, что природа дивидендов и процентов различна. Каждая из этих категорий выплат влечет для компании свои правовые (в т.ч. налоговые) последствия.

Аналогичное умозаключение следует из определений, содержащихся в Соглашении между правительствами России и Кипра об избежании двойного налогообложения от 5 декабря 1998 года (ред. от 08.09.2020). Они даны в п. 4 ст. 10 и п. 5 ст. 11 Соглашения.

Таким образом, нормы отечественного налогового законодательства и Соглашения не предусматривают возможности самостоятельной произвольной переквалификации организацией дивидендов в проценты. Ведь правовая природа:

• процентов прямо вытекает из договорных отношений;
• дивидендов вытекает из права акционера на их получение, исходя из размера участия в другом обществе (источник – чистая прибыль последнего).

Отсюда вывод. Уплату инофирмой процентов за счет денег, ранее полученных от общества в качестве дивидендов, нельзя самостоятельно приравнять к выплате дивидендов для целей применения пункта 1.6 статьи 312 Кодекса. Следует принять во внимание и несоответствие величины дивидендов, выплаченных контролируемой иностранной компании, размеру процентов, полученных обществом от нее.

Отметим, что судьи нередко одобряют переквалификацию процентов по контролируемой задолженности в дивиденды в целях налога на прибыль (см., например, Постановление АС ПО от 04.02.2020 № Ф06-38592/2018, оставленное в силе высшими арбитрами).

О применении «сквозного» подхода

Контролеры обратились к предписаниям подпункта 1 пункта 4 статьи 7 основного фискального документа. Чиновники указали: российская организация, выплачивающая доход, не удерживает налог с инофирмы, не имеющей фактического права на подобный прибыток. Однако отечественная компания будет выступать налоговым агентом в отношении дохода российского резидента – его фактического получателя (ФПД).

Таким образом, применение «сквозного» подхода к доходам, выплаченным такой инофирме и полученным российской организацией, являющейся ФПД, предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

Между тем, не вполне понятно, каким образом общество отражает в учете поступившие от инофирмы проценты. Не ясны и цели трансформации контролируемой иностранной компанией дивидендов в проценты. Это не позволяет сделать однозначный вывод о правомерности применения «сквозного» подхода. Но представители ФНС отметили, что инспекция вправе запросить у организации объяснения о причинах такой трансформации.

В заключение чиновники разъяснили:

• Федеральный закон от 27.11.2018 № 424-ФЗ, которым в пункт 1.1 статьи 312 Кодекса введен 8-й абзац, применим к доходам, полученным налогоплательщиком с 01.01.2018. На более ранние периоды этот нормативный акт свое действие не распространяет;
• Федеральным законом от 25.12.2018 № 493-ФЗ абз. 8 п. 1.1 ст. 312 НК РФ изложен в новой редакции, кроме того, эта статья дополнена пунктом 1.6. Данные нововведения, вступившие в силу с 1 января 2019 года, на более ранние периоды не распространяются.

Добавим, что на практике нередка ситуация: у инофирмы – непосредственного получателя дохода нет фактического права на него, а истинный ФПД неизвестен. Тогда фискальные льготы из международных договоров РФ не применяются, и налоговому агенту (российской компании, выплачивающей дивиденды) надо действовать стандартно (подробности – в письме ФНС от 09.07.2018 № БС-19-3/204).