Комиссия по-крупному

Организация заключила посреднический договор на неопределенный срок. В момент заключения стоимость в договоре не может быть определена и указана, поскольку договор носит длящийся характер. Прописан только порядок расчета стоимости посреднических услуг. В рамках договора происходит реализация товара посредником от своего имени, который впоследствии получает вознаграждение за свои услуги. Поскольку договор носит длящийся характер, общая цена данного договора в определенном отчетном периоде может стать более 25 % балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

В связи с вышеизложенным возникают следующие вопросы:

1. Может ли такая сделка подлежать одобрению в качестве крупной? Если да, то по какому основанию, если эта сделка не является сделкой по реализации\приобретению имущества?

2. Если сделка может подлежать одобрению как крупная, то как оценить, является ли данная сделка крупной на дату заключения? В какой момент подобная сделка признается крупной, если при ее заключении стоимость в договоре не указана? Можно ли говорить, что сделка станет крупной в момент, когда оборот по ней превысит 25 % балансовой стоимости активов общества и тогда она будет подлежать одобрению в качестве крупной сделки в соответствии с законом об АО? Оборотом будет стоимость реализованного комиссионером товара или сумма комиссионного вознаграждения, которую получит комиссионер?

3. Каким образом наиболее правильно оформить последующее одобрение подобной сделки (возможные формулировки)? Можно ли в качестве описания условий сделки приложить к протоколу общего собрания/протоколу заседания совета директоров заверенную сканированную копию договора?

На наш взгляд, в данном случае возможно предварительное одобрение договора комиссии. Цена этого договора в решении об одобрении может быть указана как в виде максимально возможной суммы вознаграждения комиссионера на будущее время, так и в виде механизма, с помощью которого определяется размер вознаграждения комиссионера.

Обоснование вывода

В силу п. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение (ст. 991 ГК РФ) совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Напомним, что деньги также являются имуществом (ст. 128 ГК РФ). Поэтому договор комиссии, предполагающий выплату вознаграждения комиссионеру, является для комитента сделкой, направленной на отчуждение имущества (см. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2009 г. N 08АП-6857/2009).

Согласно п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) крупной сделкой считается одна или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения акционерным обществом (далее - общество) прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более процентов балансовой стоимости активов акционерного общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением отдельных сделок, предусмотренных этой нормой.

Крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии со ст. 79 Закона N 208-ФЗ (п. 1 ст. 79 указанного Закона).

Отметим, что аналогичные требования к совершению крупных сделок установлены в отношении юридических лиц и некоторых других организационно-правовых форм (например, обществ с ограниченной ответственностью, унитарных предприятий).

В соответствии с п. 6 ст. 79 Закона N 208-ФЗ крупная сделка, совершенная с нарушением предусмотренных этим Законом требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера. Вместе с тем суд отказывает в удовлетворении такого требования при наличии последующего одобрения сделки по правилам, предусмотренным Законом N 208-ФЗ.

Из приведенных норм следует, что решение об одобрении крупной сделки должно предшествовать ее совершению, последующее одобрение допускается как устранение изначально допущенного нарушения. Это означает, что сделка должна быть определена как крупная до момента проведения общего собрания акционеров (заседания совета директоров (наблюдательного совета)).

Таким образом, фактически соответствие сделки критериям крупной должно быть определено при принятии решения о ее заключении по данным, имеющимся на этот момент. Если сделка будет соответствовать критериям крупной, потребуется ее предварительное одобрение уполномоченным органом управления обществом.

При этом определение сделки как крупной предполагается на основании ее цены, причем выраженной в твердой сумме (которая указывается в решении об одобрении сделки), а из Закона прямо не следует необходимость одобрения сделки в случае, если ее цена определяется исходя из условий сделки в зависимости от конкретных обстоятельств.

Судебная практика по этому вопросу неоднозначна

В ряде случаев суды указывают, что совершение сделки, цена которой не определена в твердой сумме, не требует одобрения (см., например, постановления ФАС Поволжского округа от 6 октября 2009 г. N А72-7446/2008, ФАС Московского округа от 22 июня 2004 г. N КГ-А40/4769-04, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2012 г. N 08АП-9980/11).

Представлен в судебной практике и другой подход, в соответствии с которым может быть признан крупной сделкой договор, вознаграждение исполнителя по которому определяется, например, в виде процента от стоимости оказанных услуг (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 21 января 2010 г. по делу N А11-879/2009, ФАС Уральского округа от 15 июля 2003 г. N Ф09-1844/2003ГК, Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2010 г. N 09АП-7076/2010).

Поэтому во избежание неблагоприятных последствий при заключении и исполнении таких договоров следует учитывать порядок, предусмотренный главой X Закона N 208-ФЗ.

Предмет договора всегда является его существенным условием, т.е. условием, без согласования которого договор не считается заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В рассматриваемой ситуации предметом договора комиссии являются действия сторон, связанные с исполнением поручения комитента (общества) реализовать определенный товар (заключить сделки купли-продажи определенного товара).

Следовательно, без указания на конкретные сделки, которые должен совершить комиссионер, договор комиссии не является заключенным. Иными словами, без согласования условий о предмете сделок, которые должен совершить комиссионер, заключенный обществом договор комиссии представляет собой "рамочное" соглашение, которое само по себе не порождает прав и обязанностей ни для комитента, ни для комиссионера, и на условиях которого стороны вступают в отношения, связанные с реализацией комиссионером конкретных партий товара.

Вместе с тем, действительно, в ходе исполнения такого "рамочного" соглашения общий размер вознаграждения, полученного комиссионером, может достичь размера, при котором все взаимосвязанные (совершенные на условиях "рамочного" соглашения) сделки приобретают признаки крупной сделки. В этом смысле, казалось бы, логичным выглядит последующее одобрение ранее совершенных сделок с комиссионером. Однако при таком подходе следует признать, что в дальнейшем передача комиссионеру для реализации каждой следующей партии товара также будет требовать одобрения, что очевидным образом затрудняет деятельность общества и его органов управления.

В связи с этим полагаем, что в рассматриваемой ситуации достаточным следует признать однократное предварительное одобрение договора комиссии. Пунктом 4 ст. 79 Закона N 208-ФЗ установлено, что в решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны, в частности, цена сделки. Несмотря на то, что конкретный размер комиссионного вознаграждения по договору, заключенному на неопределенный срок, в данном случае заранее определить невозможно, на наш взгляд, указывать его в решении об одобрении и не требуется. Гражданское законодательство допускает возможность согласования условия о цене не путем указания на конкретную сумму, а путем указания на механизм определения. Именно такой способ указания цены в решении об одобрении сделки и является, на наш взгляд, оптимальным при указанных в вопросе обстоятельствах. Еще одним вариантом может быть указание в решении максимально возможной суммы вознаграждения на будущее время, полученной расчетным путем исходя из предполагаемого количества товара, которое будет реализовано через комиссионера.

Для разрешения вопроса о том, следует ли рассматривать конкретную сделку как совершенную в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, может также иметь значение, направлена ли эта сделка на обеспечение существующего производственного процесса либо заключена для его расширения (постановления ФАС Поволжского округа от 18 января 2010 г. по делу N А55-1337/2009, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2009 г. N 08АП-5231/2009).

Правоприменительная практика свидетельствует о том, что сделка может быть признана совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, если она отвечает следующим признакам:

• сделка относится к основным видам деятельности общества или непосредственно связана с ними;
• сделка направлена на обеспечение существующего производственного процесса;
• аналогичные сделки совершаются обществом неоднократно или имеются обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что общество намерено совершать такие сделки на постоянной основе впоследствии;
• цена сделки сопоставима с рыночной ценой аналогичного товара (услуги) либо с ценой аналогичных сделок, заключенных обществом ранее.