Использование залога при реструктуризации долга

Использование залога при реструктуризации долга

23.12.2009

Сегодня очень многие компании ведут диалог с банками и другими кредиторами о реструктуризации задолженности. Одним из эффективных инструментов, который может использоваться при реструктуризации задолженности, является залог. Однако очень важно знать все правовые нюансы при использовании этого инструмента.

Консультант

Понятие реструктуризации

Необходимо отметить, что термин «реструктуризация» долга или задолженности в законодательстве не определен и используется практикующими юристами как набор неких методов и инструментов, позволяющих изменить первоначальные условия возврата долга. В этом качестве мы и рассматриваем реструктуризацию долга в настоящей статье.
Реструктуризация долга, как правило, предусматривает использование нескольких инструментов, направленных на восстановление платежеспособности должника, частичное удовлетворение требований кредиторов и рассрочку остальных требований.
Реструктуризация задолженности является наиболее щадящим способом урегулирования задолженности, который направлен на восстановление платежеспособности должника.
Реструктуризация может быть осуществлена только при согласии должника и кредитора и предусматривает все или часть из следующих мер:
(1)    Рефинансирование задолженности
(2)    Конвертация долга
(3)    Новация
(4)    Отступное
(5)    Перевод долга
(6)    Изменение условий договора

Ниже мы рассмотрим возможность использования института залога и его роль при использовании каждого из инструментов реструктуризации.

Упрощение порядка обращения взыскания на заложенное имущество

Возможности использования залога при реструктуризации задолженности существенно расширились с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (далее – Закон), в соответствии с которым порядок обращения взыскания на заложенное имущество значительно упрощен. Указанным Законом внесены изменения в несколько законодательных актов, регулирующих институт залога1.

В соответствии с внесенными изменениями теперь взыскание на заложенное имущество может быть обращено следующими способами:
(1)    по решению суда2;
(2)    во внесудебном порядке на основании соглашения между сторонами (добровольно)3;
(3)    во внесудебном порядке на основании соглашения между сторонами по исполнительной надписи нотариуса (принудительно) (п. 5 ст. 349 ГК РФ).

Сфера применения судебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, ранее практически единственно возможного способа, теперь значительно сужена и ограничивается следующими случаями4:

(1)    договором о залоге или иным соглашением между его сторонами не установлен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, или его применение невозможно;
(2)    для заключения договора требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа (в отношении залогодателей – физических лиц);
(3)    залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно;
(4)    предметом залога является:
(а)    имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность;
(б)    жилые помещения, принадлежащие физическим лицам;
(в)    предприятие как имущественный комплекс;
(г)    земельный участок сельскохозяйственного назначения;
(д)    земельный участок, находящийся в муниципальной собственности или государственная собственность на который не разграничена, предназначенный для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства;
(е)    недвижимое имущество, находящееся в общей собственности, если кто-либо из сособственников не дал согласие на внесудебный порядок обращения взыскания;
(ж)    недвижимое имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности.

Наиболее важной новеллой Закона является значительное расширение применения внесудебного порядка обращения взыскания, который применяется на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем. Набор способов реализации имущества, которые стороны вправе предусмотреть соглашением об обращении взыскания, достаточно широк, что делает его эффективным инструментом при реструктуризации задолженности.  
Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания может быть как включено в договор залога, так и заключено отдельно в любое время5. Обычно кредиторы ставят заключение такого соглашения по уже действующим договорам залога в качестве обязательного условия осуществления реструктуризации долга.
Если залогодателем является физическое лицо или предметом залога является недвижимое имущество, залогодатель также должен выдать нотариально удостоверенное согласие на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

Соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество могут быть предусмотрены следующие способы реализации заложенного имущества6:
(а)    на торгах (в отношении движимого имущества);
(б)    на аукционе (в отношении недвижимого имущества);
(в)    путем поступления предмета залога в собственность залогодержателя;
(г)    путем продажи предмета залога залогодержателем третьему лицу.
Мы бы хотели более подробно рассмотреть два последних способа, как наиболее востребованных, по нашему мнению, при реструктуризации задолженности.

Введение такого способа реализации заложенного имущества, как поступление предмета залога в собственность залогодержателя, является нововведением и предоставляет сторонам широкие возможности для реструктуризации и (или) полного погашения долга, которые отсутствовали ранее. Необходимо отметить, что в отношении движимого имущества такой способ может быть применен только для соглашений: 1) между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и 2) если договор залога заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (п. 3 ст. 28.1 Закона об ипотеке). Закон об ипотеке не содержит такого рода ограничений, хотя необходимо отметить, что к жилым помещениям, принадлежащим физическим лицам, внесудебный порядок обращения взыскания не применяется (п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке).
В отношении недвижимого имущества такой способ реализации не может быть применен, если предметом залога является земельный участок. При этом следует учитывать, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 140 ГК РФ). Однако указанный способ реализации исключен для договоров ипотеки, в которых залогодатель являлся собственником здания и земельного участка и предметом ипотеки является здание с земельным участком. Из буквального толкования пункта 2 статьи 552 ГК РФ следует, что это ограничение не распространяется на случаи, когда вместе с объектом недвижимого имущества закладывается право аренды на земельный участок.
К приобретению залогодателем имущества для третьих лиц применяются правила договора комиссии7. Указанная норма позволяет залогодержателю реализовать имущество без организации торгов или аукциона сразу третьему лицу без оформления права собственности на себя. Это особенно важно для юридических лиц со специальной правоспособностью (например, кредитных организаций, страховых организаций и др.) и дает залогодержателю гибкий инструмент для реструктуризации или погашения задолженности путем обращения взыскания на заложенное имущество.

В отношении приобретения залогодержателем имущества для третьих лиц применимы те же ограничения, что и к приобретению залогодержателем предмета залога в свою собственность.
Важной новеллой в порядке обращения взыскания на недвижимое имущество является то, что государственная регистрация перехода права собственности или аренды на недвижимое имущество при обращении взыскания осуществляется без заявления правообладателя (залогодателя)8. Указанная норма снимает возможные практические сложности при обращении взыскания на недвижимое имущество.

Закон вступил в силу 11 января 2009 года и применяется к правоотношениям, возникшим после его вступления в силу. Таким образом, новые способы обращения взыскания не применяются к действующим договорам залога автоматически. Для их применения необходимо заключение соответствующего соглашения между залогодателем и залогодержателем. Однако такое соглашение может быть заключено в любое время, в том числе и до подписания договора залога и вне зависимости от того, возникли ли основания для обращения взыскания или нет. Указанное положение, по нашему мнению, делает залог важным инструментом при реструктуризации задолженности. Кроме того, обращение взыскания на заложенное имущество в упрощенном порядке становится само по себе эффективным способом погашения и реструктуризации задолженности путем, например, перехода к кредитору, залогодержателю или указанным ими третьим лицам права собственности на заложенное имущество.
В российское законодательство возвращен такой институт, как взыскание по исполнительной надписи нотариуса. Если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания не исполняется добровольно, обращение взыскания на заложенное имущество может быть обращено на основании исполнительной надписи нотариуса9.

Необходимо отметить, что по существу на нотариуса возложена обязанность оценить доводы сторон и вынести решение при наличии между сторонами спора о праве, что относится к прерогативе суда и является не свойственной для нотариуса функцией. На практике это ведет к тому, что нотариусы отказываются принимать на себя разрешение споров сторон и совершать исполнительные надписи. Полагаем, что законодательство в этой области нуждается в усовершенствовании таким образом, чтобы нотариус не должен был рассматривать спорные ситуации, а обязан был совершать исполнительную надпись при наличии четких, указанных в законе оснований, не допускающих двусмысленного толкования. При этом интересы залогодателя могли бы быть защищены путем предъявления иска в суд к залогодержателю о запрете обращения взыскания с приостановлением исполнения по исполнительной надписи в качестве обеспечительной меры.

Применение залога при конвертации долга в акции (доли)

Российское законодательство не допускает такого способа реструктуризации задолженности, как конвертация долга в акции или доли, поскольку акционер или участник не может быть освобожден от обязанности оплаты акций или долей, в том числе путем зачета требований к обществу10.

Кроме того, следует учитывать, что, как правило, должником является компания-должник, а владельцем ее акций (долей) - ее акционер/учредитель. В этой ситуации стороны могут использовать залог акций или долей и последующее обращение взыскания на них в качестве альтернативного механизма (например, путем перехода права собственности на акции или доли к залогодержателю).

Привлекательность такого способа особенно повышается в связи с введением моратория на направление обязательного предложения о выкупе акций лицом, приобретшим более 30 процентов акций открытого акционерного общества, установленного статьей 84.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» до 1 января 2010 года (ст. 5 Закона). Названной нормой регулируется направление обязательного предложения о выкупе акций лицом, приобретшим более 30 процентов акций открытого акционерного общества.
В указанный срок требования названной статьи не применяются:

(1)    при приобретении кредитными организациями права собственности на акции открытых акционерных обществ, являвшихся предметом залога по обеспечению обязательств перед кредитной организацией, в результате обращения взыскания на акции или в результате отступного;
(2)    к третьим лицам, которые приобрели указанные выше акции у кредитной организации;
(3)     к третьим лицам, которые приобрели указанные выше акции на торгах или в результате обращения взыскания.

Важность такого моратория сложно переоценить. Если бы действие нормы не было устранено, то приобретение права собственности на акции в результате обращения взыскания на предмет залога содержало бы в себе так называемую отравленную пилюлю (poison pill) для приобретателя. Так, цена обязательного предложения не может быть меньше, чем средневзвешенная цена акций по результатам торговли на рынке ценных бумаг за предшествующие шесть месяцев. С учетом драматического падения цен на ценные бумаги на российском фондовом рынке приобретатель обязан был бы выкупить акции у других акционеров по цене, значительно превышающей их текущую рыночную стоимость. Очевидно, что в таких условиях обращение взыскания на заложенные акции не имело никакого экономического смысла.
Таким образом, введение моратория, безусловно, оправдано в нынешних условиях. Остается только сожалеть, что он распространяется на обращение взыскания по обязательствам только перед кредитными организациями и не распространяется на иных кредиторов.

Применение залога при рефинансировании долга

Рефинансирование – один из наиболее распространенных и широко используемых механизмов для реструктуризации долга. Попросту говоря, речь идет о выдаче нового кредита/займа для погашения текущей задолженности.
Иногда кредиторы, в особенности банки, предпочитают использовать этот метод не напрямую, а в некотором скрытом виде. Это связано с тем, что прямое рефинансирование кредита повлечет для банка понижение категории такого кредита и соответственно необходимость доначислить резервы на возможные потери по ссудам согласно нормативам Центрального банка РФ, что в свою очередь негативно отражается на прибыльности кредита для банка. Поэтому зачастую используется вариант, когда заемщик изыскивает средства (возможно, даже последние или заемные) и погашает проблемный кредит. Банк в свою очередь, спустя короткий промежуток времени, выдает заемщику новый кредит. Чаще всего такой кредит выдается уже на других условиях (изменение валюты обязательства, сроков погашения задолженности и т. п.).
При выдаче нового кредита возникает вопрос об обеспечении его возврата. В случае изменений условий возврата долга по действующим договорам заключаются дополнительные соглашения к обеспечительным договорам, отражающие изменение обязательств.
В случае же заключения новых договоров (например, при новой выдаче кредита) заключаются новые обеспечительные договоры, чаще всего залога, поручительства. Нередка ситуация, когда кредитор при рефинансировании долга может потребовать дополнительного обеспечения исполнения обязательств должника (в соответствии с изменившимся финансовым состоянием должника, поручителя, новой рыночной стоимостью заложенного имущества).
Применительно к договорам залога необходимо отметить, что кредиторы, как правило, обусловливают рефинансирование заключением соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. При этом кредиторы будут не только заключать новые договоры залога на новых условиях, но и обусловливать реструктуризацию задолженности должников заключением соответствующих соглашений к уже действующим договорам залога.

Применение залога при иных способах реструктуризации

Иные способы реструктуризации можно условно разделить на две группы:
1)    влекущие изменение первоначального обязательства (перевод долга, изменение условий договора);
2)    влекущие прекращение первоначального обязательства с возникновением нового обязательства (новация, отступное).

В случае изменения первоначального основного обязательства соответствующие изменения вносятся и в обеспечительное обязательство, которое носит акцессорный характер.

При прекращении первоначального обязательства и возникновении нового также должны быть заключены новые договоры обеспечения, о которых мы сказали выше.
Необходимо отметить, что ранее новация и отступное часто использовались для перехода права собственности на заложенное имущество к залогодержателю в погашение долга, минуя судебный порядок обращения взыскания, что влекло за собой риск оспаривания сделок, нарушающих установленный судебный порядок обращения взыскания. В связи с изменениями, внесенными в порядок обращения взыскания на заложенное имущество, такая необходимость отпала. В соответствии с внесенными изменениями залогодержатель, являющийся конкурсным кредитором, гарантированно получает из стоимости реализованного предмета залога преимущественно перед другими кредиторами (ст. 139 Закона о банкротстве):
(1)    не менее 80 процентов суммы, вырученной от реализации заложенного имущества в обеспечение требований по кредитным договорам;
(2)    не менее 70 процентов суммы, вырученной от реализации заложенного имущества в обеспечение требований по иным обязательствам.
Указанные изменения существенно увеличивают привлекательность залога как способа обеспечения обязательств. Особенно актуальным это положение становится сейчас, когда возрастает риск дефолта должника по всем своим обязательствам. Повышение гарантий удовлетворения прав требования кредитора, обеспеченных залогом, с одной стороны, безусловно, повышает привлекательность реструктуризации долговых обязательств с использованием обеспечения в виде залога, а с другой – снижает мотивацию кредитора на немедленное обращения взыскания, поскольку кредитор может быть уверен в удовлетворении своих требований, обеспеченных залогом, и в случае полного дефолта должника (банкротства).

Использование залога как инструмента при реструктуризации

Полагаем, что более активное использование залога как инструмента при реструктуризации задолженности будет обусловлено следующими причинами.
1.    Повышается привлекательность залога как способа обеспечения обязательств. Внесудебный порядок обращения взыскания по скорости сопоставим с банковской гарантией и значительно быстрее, чем, например, по договору поручительства. Тем более что банковская гарантия, которая обладает такими же преимуществами, будет в ближайшей перспективе оставаться все еще очень дорогим инструментом из-за высоких банковских ставок.
2.    У залога появляется возможность получить преимущественное удовлетворение требований независимо от финансового состояния должника или лица, предоставившего обеспечение (даже при их банкротстве).
3.    Обращение взыскания на заложенное имущество будет активно использоваться для погашения долгов. Ранее процедура обращения взыскания была достаточно длительной, что не в полной мере соответствовало интересам кредитора. По этой причине стороны зачастую использовали отступное или новацию для передачи в собственность залогодержателя предмета залога во внесудебном порядке. Использование такого способа погашения долга несло в себе риски признания договоров об отступном и новации недействительными по искам залогодателя или заинтересованных лиц. В нынешних условиях, используя такие способы реализации предмета залога, как переход права собственности непосредственно к залогодержателю или продажа третьему лицу, стороны могут избежать таких рисков и быстро гасить долг или часть долга, не прибегая к квазиспособам обращения взыскания.

В связи с вышесказанным полагаем, что залог является важным инструментом при реструктуризации задолженности в нынешних условиях.

Алексей Коневский, руководитель практики по земельному праву, недвижимости и строительству  компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»
 (Материал предоставлен журналом «Консультант»)

1 В частности, изменения внесены в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке); Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-I «О залоге» (далее – Закон о залоге); Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I (далее – Основы законодательства о нотариате); Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о государственной регистрации прав); Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве); Федеральный закон от 2 октября 2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве).

2 П. 1 и 6 ст. 349, п. 1 ст. 350 ГК РФ; п. 1 ст. 18.1 Закона о залоге; ст. 51 Закона об ипотеке.

3 П. 2–5 ст. 349, п. 2 ст. 350 ГК РФ; ст. 24.1 и 28.1 Закона о залоге; ст. 55 и 59 Закона об ипотеке.

4 П. 6 ст. 348 ГК РФ; п. 1 ст. 24.1 Закона о залоге; п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке.

5 П. 3 ст. 349 ГК РФ; п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке.

6 П. 2–5 ст. 349, п. 2 ст. 350 ГК РФ; ст. 24.1 и 28.1 Закона о залоге; ст. 55 и 59 Закона об ипотеке.

7 П. 3 ст. 28.1 Закона о залоге; п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке.

8 П. 3 ст. 7 Закона о государственной регистрации прав.

9 П. 5 ст. 349 ГК РФ; п. 6 ст. 55 Закона об ипотеке.

10 Ст. 16 Закона об обществах с ограниченной ответственностью; ст. 34 Закона об акционерных обществах

Поделиться

конверт подписки
Подпишись на рассылку

Выбор читателей

Интересное