Контрольные закупки, или История с продолжением
21.04.2009 распечататьПрезидиум Высшего Арбитражного Суда осенью 2008 года фактически запретил налоговикам самостоятельно проводить контрольные закупки. Однако судя по недавним разъяснениям ФНС, это вовсе не означает, что инспекторы перестанут ловить коммерсантов «на живца».
При наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг все организации и индивидуальные предприниматели в обязательном порядке должны применять контрольно-кассовую технику. Таково требование пункта 1 статьи 2 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ (далее — Закон о ККТ). Функции по контролю за применением ККМ в первую очередь возложены на налоговые органы (ст. 7 Закона № 54-ФЗ). Так, налоговики следят за полнотой учета выручки в организациях и у ИП, инспектируют документы, связанные с применением кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок. Кроме того, представители ФНС также проверяют, выдают ли их подопечные кассовые чеки своим покупателям, и в случае нарушения данного порядка привлекают к ответственности по статье 14.5 КоАП. Санкции за сей проступок, к слову сказать, немалые: гражданам придется выложить от 1,5 тысяч рублей до 2 тысяч, должностным лицам — от 3 тысяч рублей до 4 тысяч; юрлицам — от 30 тысяч рублей до 40 тысяч.
Но вот чтобы уличить организацию или ИП в невыдаче чека, нужно сначала прикупить товар. А уж потом, если продавец не даст чек или пробьет его на меньшую сумму, то тут уж и протокольчик можно составить, и штраф наложить. Именно так и действуют инспекторы при проведении контрольных закупок.
Мимо кассы
С одной стороны, если правонарушение налицо, то тут уж, как говорится, никуда не денешься — придется заплатить. Однако с другой — порядок проведения контрольной закупки ни Законом о ККТ, ни КоАП РФ не установлен. Более того, при том что данное понятие никоим образом не фигурирует и в Законе от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах РФ», зато оно имеет место быть в Законе от 12 августа 1998 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Как несложно догадаться, указанный метод контроля отнесен к оперативно-разыскным мероприятиям. При этом что интересно — проводить такие ревизии могут «…только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления». Да и осуществлять «мнимые» закупки вправе лишь органы внутренних дел, ФСБ, таможенники, внешняя разведка, Федеральная служба исполнения наказаний, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Все бы ничего, но только неисполнение обязанности по выдаче чека — это по большей части все-таки административное правонарушение, а вовсе не преступление. Если же в ходе оперативно-разыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то проведение данных мероприятий должно быть прекращено. А при выявлении отсутствия в деянии организации признаков преступления до начала проведения соответствующего мероприятия его оно даже не может быть начато. В свое время такую позицию занял Конституционный Суд в определении от 22 апреля 2005 г. № 198-О. Иными словами, ни в одном из действующих нормативных актов специального права проводить контрольные закупки ни налоговым, ни иным надзорным органам не предоставлено.
Меж двух огней
Налогоплательщикам частенько удавалось избежать ответственности за нарушение кассовой дисциплины по той простой причине, что налоговики не имеют права самостоятельно проводить контрольные закупки. Примером тому могут послужить постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 8 декабря 2005 г. № Ф04-8249/2005(17016-А45-29), ФАС Дальневосточного округа от 7 декабря 2005 г. № Ф03-А51/05-2/4035, ФАС Поволжского округа от 19 января 2006 г. № А65-15804/05-СА1-36 и т. д.
Однако нельзя не отметить, что налоговикам неоднократно удавалось одержать победу в подобных спорах. Иными словами, служители Фемиды нередко признают за представителями ФНС право проводить самостоятельные контрольные закупки. Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 26 июля 2004 г. № Ф04-5024/2004(А70-3099-27) судьи достаточно четко сформулировали свою позицию: «Отсутствие законодательно установленного механизма проведения подобных проверок ни в коем случае не лишает налоговые органы при их проведении использовать методы, в результате которых возможно установить нарушение законодательства о применении ККТ (в том числе покупка, оплата заказа проверяющими и т. п.)». В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 21 февраля 2007 г. № Ф03-А51/06-2/5371 арбитры отметили, что факт покупки товара непосредственно налоговиками при наличии у них поручения на проверку соблюдения требований Закона о ККТ не дает оснований говорить о превышении должностными лицами налогового органа своих полномочий. Неблагоприятных для коммерсантов решений федеральных судов более чем достаточно (ФАС Поволжского округа от 1 июля 2008 г. № А12-19067/07-С10, ФАС Московского округа 15 ноября 2005 г. № КА-А40/10994-05, ФАС Западно-Сибирского округа от 10 января 2008 г. № Ф04-14/2008(377-А75-27) и т. д.).
Свет в туннеле…
Как видим, арбитражная практика по данной проблеме однообразием не отличается. Именно поэтому, когда аналогичное дело дошло до Высшего Арбитражного Суда, появилась надежда, что, наконец, будут расставлены все точки над «i». Итак, в постановлении Президиума ВАС от 2 сентября 2008 г. № 3125/08 судьи указали, что налоговые органы при проверках выдачи кассовых чеков не могут самостоятельно осуществлять оперативно-разыскные мероприятия, в том числе и контрольные закупки.
В принципе, все предельно ясно и компании. Не стоит, наверное, говорить, с какой радостью было воспринято данное решение ВАС предпринимательским сообществом. Ведь по сути оно означает, что налоговики лишились одного из излюбленных ими способов, которыми они пользуются, чтобы «покошмарить» бизнес.
…или тупик?
Вместе с тем, похоже, налоговики вовсе не смирились с таким положением вещей. На такой неутешительный лад настраивает письмо ФНС от 11 января 2009 г. № ШС-22-2/1, подписанное заместителем руководителя службы Сергеем Шульгиным. В нем территориальным налоговым службам рекомендовано при решении вопроса относительно контрольных закупок учитывать сложившуюся в регионе арбитражную практику. При этом на официальном сайте ФНС в середине февраля текущего года было «вывешено» еще одно очень интересное разъяснение. Из него, в частности, следует, что ведомство не собирается отказываться от привычной практики и продолжит «гнуть свою линию». Дело в том, что налоговики отнюдь не расценивают производимые ими действия как контрольные закупки. Они напомнили, что в соответствии со статьей 7 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ контроль за применением ККТ возложен именно на них, и положения закона не содержат прямого запрета на покупку товара (работы, услуги) в целях проверки кассовой дисциплины. А что не запрещено, то вроде как разрешено...
Безусловно, судьи при рассмотрении дел учтут позицию Высшего Арбитражного Суда. Однако не стоит забывать, что «сценарий» рассматриваемых, казалось бы, аналогичных ситуаций может быть различным. Например, если инспектор приобретет товар для себя любимого, то о контрольной закупке речь уже идти не может, в то время как правонарушение налицо. Так что сменить «технику» проверок налоговикам не составит труда, а кладезь необходимых для этого знаний они почерпнут из сложившейся арбитражной практики, как им и посоветовало вышестоящее руководство.
