Программы для ЭВМ и базы данных: использование без согласия правообладателя

Распространенное мнение

Объединение в один общий закон многочисленных законодательных актов в сфере интеллектуальной собственности было, несомненно, событием, ожидаемым как юридическим сообществом, так и обладателями интеллектуальных прав. Вместе с тем часть 4 Гражданского кодекса (Гражданский кодекс (часть 4) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ) (далее также — ГК), сыгравшая роль такого консолидирующего закона, не оправдала надежды тех, кто желал увидеть в ней простой в применении документ, понятный не только профессиональному юристу, но и не обладающему глубокими правовыми познаниями автору результата интеллектуальной деятельности. То, что часть 4 ГК РФ недостаточно проста и однозначна для понимания особенностей правового регулирования соответствующих отношений, подтверждает практика ее применения. Сказанное не в последнюю очередь относится и к регулированию отношений в области исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных.

После вступления в силу части 4 ГК в сознании ряда специалистов (юристов, бухгалтеров и других) окончательно закрепилось мнение, что распространение и/или использование по прямому функциональному назначению экземпляров программ для ЭВМ и баз данных на материальных носителях (далее также — программные продукты, ПП), введенных в гражданский оборот с согласия разработчика (не контрафактных), возможно только при наличии лицензионного (или сублицензионного) договора, хотя бы и в форме «оберточной лицензии» (п. 3 ст. 1286 ГК).

В противном случае такое использование указанных результатов интеллектуальной деятельности является противозаконным, поскольку отсутствует явно выраженное разрешение правообладателя (обладателя исключительного права на эти результаты). Сторонники данной позиции ссылаются на отдельные положения законодательства, в числе которых главное место занимают следующие статьи ГК: 1229 «Исключительное право», 1233 «Распоряжение исключительным правом», 1235 «Лицензионный договор», 1270 «Исключительное право на произведение», 1286 «Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения».

Подобный подход привел к тому, что значительная часть программ для ЭВМ и баз данных распространяется в настоящее время следующим образом. Правообладатель (или по его заказу другое лицо) изготавливает материальные носители (дискеты, диски, флеш-носители и тому подобное) с программой для ЭВМ или базой данных в количестве, необходимом для удовлетворения спроса покупателей (по сути, по терминологии абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК: «в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения»). Затем правообладатель заключает со своими распространителями-посредниками лицензионные договоры о предоставлении прав на реализацию этих программных продуктов (иногда с возможностью заключения сублицензионных договоров с другими посредниками). С конечным покупателем указанных материальных носителей (потребителем) посредник, как правило, заключает сублицензионный договор о предоставлении прав инсталляции (установки на компьютер) соответствующих программных продуктов, создания их архивной копии и использования по функциональному назначению (запуск ПП, пользование ПП, применение ПП по назначению, извлечение полезных свойств и т. п.).

Не оценивая описанный порядок распространения экземпляров программ для ЭВМ и баз данных с точки зрения налоговых последствий, в свете норм части 4 ГК рассмотрим, насколько обоснованы категорические суждения об исключительной роли лицензионных соглашений в осуществлении правомерного использования обозначенных результатов интеллектуальной деятельности.

Исключения из правил

Действительно, ГК (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК) устанавливает правило, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Очевидно, что разрешением использовать результат интеллектуальной деятельности тем или иным способом является, в частности, лицензионный договор с правообладателем (ст. 1233, 1235, 1286 ГК).

Вместе с тем абзац 3 пункта 1 статьи 1229 ГК, дополняя предыдущий абзац (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК), предусматривает при этом возможность исключений из указанного выше правила:

• другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК;
• использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе способами, предусмотренными ГК), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК.

Упомянутые «исключительные» случаи установлены законодателем в целях реализации одного из принципов права интеллектуальной собственности — принципа исчерпания исключительного права.

К числу таких случаев-исключений относится и следующий. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1280 ГК лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем. Кроме того, этой же статьей правомерному владельцу экземпляра программного продукта предоставлено право без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения изготовить для архивных целей копию такого программного продукта, а также изучать, исследовать или испытывать функционирование программы для ЭВМ и даже декомпилировать ее в рамках определенных целей и условий.

Таким образом, ограничивая исключительное право правообладателя, закон предоставляет правомерному владельцу экземпляра компьютерной программы или базы данных возможность записывать и хранить в памяти ЭВМ (инсталлировать) такой программный продукт, использовать его по прямому назначению (по терминологии закона — «осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением»), а также выполнять некоторые иные действия без разрешения автора или иного правообладателя, то есть без заключения лицензионного договора.

Покупатель — правомерный владелец?

Закономерен вопрос: является ли покупатель материального носителя (дискеты, диска, флеш-носителя и тому подобного) с программой для ЭВМ или базой данных, введенного в гражданский оборот с согласия разработчика (то есть не контрафактного), лицом, которое указано в статье 1280 ГК (пользователем, правомерным владельцем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных)?

Ответим на него.

Как известно, программы для ЭВМ и базы данных признаются законодательством объектами авторских прав. При этом базы данных закон относит к составным произведениям (п. 2 ст. 1260 ГК), а программам для ЭВМ предоставляет такой же объем правовой охраны, как литературным произведениям (п. 1 ст. 1259 ГК, ст. 1261 ГК).

В соответствии со статьей 1272 ГК если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. Другими словами, передача и приобретение права собственности (или иного вещного права) на такие оригинал или экземпляры без разрешения обладателя исключительного права допускаются законом, то есть являются правомерными. А значит, если лицо приобрело введенный в гражданский оборот экземпляр правомерно опубликованного произведения, то такой экземпляр переходит в правомерное владение (собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление) этого лица.

По смыслу статьи 1268 ГК произведение признается правомерно опубликованным (выпущенным в свет) после того, как по воле его автора осуществлен выпуск в обращение экземпляров этого произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Причем автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, автоматически считается согласившимся на обнародование (опубликование) этого произведения.

Поскольку законодатель под экземпляром произведения понимает его копию в любой материальной форме (абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК), следовательно, экземпляром программы для ЭВМ (базы данных) является зафиксированная на материальном носителе (дискете, диске, флеш-носителе и тому подобном) копия программы для ЭВМ (базы данных).

Таким образом, если дискеты, диски или иные носители с программой для ЭВМ (базой данных) изготавливаются правообладателем либо по договору с ним другим лицом и вводятся с согласия разработчика (или иного правообладателя) в гражданский оборот (выпускаются в обращение — абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК) на территории России путем их распространения (продажи, дарения и иного отчуждения) среди дистрибьюторов или непосредственно конечных потребителей, такие экземпляры программных продуктов в силу статьи 1272 ГК поступают в правомерное владение их приобретателей. Даже при отсутствии на это разрешения правообладателя.

Итак, на покупателя материальных носителей с программой для ЭВМ или базой данных, отвечающих установленным законом критериям (не контрафактных), распространяются положения статьи 1280 ГК. Он вправе использовать данные программные продукты в соответствии с их назначением, изучать, исследовать или испытывать функционирование программы для ЭВМ, а также выполнять некоторые иные действия, не имея при этом лицензионного договора (разрешения правообладателя).

Перечисленные права возникают у правомерного владельца экземпляра программного продукта в силу прямого предписания закона. Аналогично тому, как у лица, продавшего товар в кредит, автоматически (если продавец и покупатель не договорились об ином) возникает право залога на данный товар на основании пункта 5 статьи 488 ГК без заключения договора залога (так называемый залог в силу закона).

Теория и практика

Учитывая изложенное, может возникнуть вполне обоснованное сомнение в соответствии закону уже укоренившейся схемы распространения ряда программных продуктов с использованием лицензионных (сублицензионных) договоров и, следовательно, в законности применения в таких случаях соответствующих налоговых льгот. Однако по причине дефицита и недостаточной ясности судебной и административной (в том числе налоговой) практики в данной сфере в настоящее время затруднительно однозначно оценить правомерность или неправомерность использования подобного «лицензионного» подхода в коммерческом обороте.

В любом случае в условиях бурно развивающегося рынка объектов интеллектуальной собственности необходимо осознавать следующее. В отношениях контрагентов, возникающих по поводу использования того или иного результата интеллектуальной деятельности, выбор способа оформления деловых связей может зависеть от особенностей осуществления этими контрагентами хозяйственных операций, а также от специфики выпускаемой и поставляемой продукции, оказываемых услуг и бизнеса в целом.

Роман Вычугжанин,
юрисконсульт группы компаний «Элкод»