Экспортеры заплатят НДС дважды

По статистике второе место в рейтинге арбитражных дел занимают разбирательства по возмещению экспортерами налога на добавленную стоимость. И хотя компании собирают необходимые документы для вычета, инспекторы всегда пытаются воспрепятствовать законному возврату уплаченного налога. Однако судьи обычно становятся на сторону налогоплательщиков и помогают им вернуть свои деньги. На фоне этого неожиданным выглядит проект рекомендаций по рассмотрению дел, связанных с возмещением НДС, подготовленный Федеральным арбитражным судом Московского округа (ФАС МО). В настоящее время президиум суда еще не утвердил документ, но, возможно, это произойдет в ближайшее время.

Будет ли документ

Вокруг пока что не существующего в юридическом смысле документа разгораются нешуточные споры. Ведь проект есть, и его могут утвердить в любой момент. По словам Игоря Рекеца, директора департамента налогов и правового сопровождения консалтинговой группы «Родичев и партнеры», уже сейчас многие судьи принимают решения, ориентируясь на этот проект. А ведь методичка еще даже не принята.

Правда, другие юристы вовсе не уверены, что проект вообще будет когда-либо утвержден. Так, Владимир Букарев, адвокат и партнер Коллегии адвокатов г. Москвы «Барщевский и Партнеры», напоминает, что только Высший Арбитражный Суд (ВАС) может разъяснять вопросы судебной практики. «ФАС МО такими полномочиями законом не наделен, – продолжает г-н Букарев, – а лишь вправе изучать и обобщать судебную практику, готовить предложения по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов, а также анализировать судебную статистику (ст. 26 Закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»). Арбитражные суды должны руководствоваться нормативными актами и разъяснениями ВАС. Однако методические рекомендации ФАС МО не являются ни источником права, содержащим обязательные к применению нормы, ни разъяснением ВАС РФ, которым могут руководствоваться арбитражные суды при разрешении конкретного судебного спора. Следовательно, они совсем не обязательны к применению арбитражными судами г. Москвы и Московской области».

Кроме того, специалисты в один голос говорят, что положения методических рекомендаций существенно ухудшают положение налогоплательщиков. Г-н Букарев отметил, что, согласно статье 55 Конституции РФ, права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом. Это еще один аргумент против утверждения документа.

Жизнь после методички

Однако экспортеры опасаются принятия методических рекомендаций. Они считают, что процедура возврата НДС значительно осложнится. Хотя налоговая служба и так всеми возможными способами препятствовала возмещению НДС, но фирмы все-таки могли отвоевать вычет с помощью суда.

Теперь, согласно проекту, суды не должны принимать дополнительные документы от компании. В методических рекомендациях ФАС МО отметил, что суд не должен учитывать такие бумаги. Г-н Рекец указал, что «рекомендации входят в противоречие с пунктом 29 постановления пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. № 5. Этот пункт устанавливает, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своей позиции, независимо от того, представлял эти документы налогоплательщик в налоговую инспекцию или нет». В такой ситуации Сергей Сосновский, юрист компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», советует «внимательнее относиться к такой стадии, как написание возражений на акты проверки. Ведь документы, не представленные в налоговый орган на стадии возражений, суд может отказаться рассматривать. По этой же причине не нужно игнорировать требования налоговых органов о представлении документов в ходе камеральной проверки».

Кроме того, в проекте документа снова возникают такие виртуальные понятия, как «добросовестность налогоплательщика» и «реальность экспортной операции». Эти определения законодательно не закреплены, что не мешает ФАС МО на них ссылаться. Г-н Сосновский говорит, что, хотя данные понятия и не предусмотрены законом, судебная практика давно ими оперирует. Эксперт указывает, что «выработаны и некоторые критерии понятия "недобросовестность": среднесписочная численность – один человек, фирма зарегистрирована по потерянному паспорту, не имеет на балансе основных средств, участвует в замкнутой расчетной схеме без фактического движения денег по счету и др.». ФАС МО предлагает проверять недобросовестные компании на реальность экспорта.

Как же это сделать, если понятие не раскрыто даже в самой методичке? Г-н Рекец уверен, что данная рекомендация «может привести к неверному толкованию понятия "реальность экспорта" нижестоящими судами и нарушению прав налогоплательщиков». По словам Владимира Букарева, поскольку «методические рекомендации не раскрывают и не конкретизируют указанные понятия, значит, арбитражные суды обязаны оценивать представленные документы исключительно по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств».

И самое главное новшество проекта методических рекомендаций в том, что суд не может обязать налоговую инспекцию возместить налог, так как нарушается принцип разделения властей. Г-н Сосновский говорит: «Действительно, не очень понятно, как теперь будет проходить защита прав налогоплательщика. Видимо, ФАС МО имел в виду, что на основании статьи 201 Арбитражно-процессуального кодекса суд должен будет написать что-то вроде: "Признать незаконным бездействие, выразившееся в непринятии решения по заявлению о возмещении налога. Обязать налоговый орган устранить нарушение прав налогоплательщика путем принятия решения по существу заявления". То есть суд обяжет налоговый орган принять решение, но не напишет – какое именно. В случае недобросовестного поведения налоговиков возможен замкнутый круг: они будут раз за разом отказывать в возмещении НДС, суд будет признавать решение недействительным, обязывать их принять новое, они снова отказывать и так до бесконечности». Игорь Рекец удивляется: «Почему ФАС озаботился противоречием принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти только сейчас? А как же быть с ранее принятыми решениями? Получается, что все они неконституционны?» По мнению г-на Букарева, неправомерно вводить такое положение в методичку. «Ведь при разрешении дела, – рассуждает специалист, – суд должен обязать налоговую инспекцию принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный срок. Если же суды будут лишены возможности заставить указанный орган возместить НДС, то документ вообще исключает целесообразность обращения налогоплательщиков с подобными требованиями в суд».

Финансовая сторона

Как и любые негативные изменения, положения методических рекомендаций отражаются на состоятельности компаний. Так, г-н Букарев отмечает: «Утверждение проекта приведет к дополнительным трудностям налогоплательщиков с возмещением НДС. В судебном порядке вернуть уплаченную сумму налога станет уже почти невозможным и недостижимым для налогоплательщиков. А налоговые органы учтут благоприятную для них судебную практику, основанную большей частью на методичке. Они совсем перестанут "стесняться" нарушать права налогоплательщиков в отношении возмещения НДС. Инспекторы будут заранее уверены, что компания не сможет никогда заставить их возместить НДС, даже если суд признает недействительным решение налогового органа».

Методы борьбы

Предположим, что методические рекомендации все-таки утвердили, несмотря на негативные последствия для компаний. Какие ответные меры могут принять экспортеры? Г-н Рекец замечает, что, «к сожалению, налогоплательщики вряд ли смогут повлиять на ситуацию. Ведь методические рекомендации – это внутренний документ судов. Они не являются обязательными для исполнения. Формально судья первой инстанции при вынесении решения может их не придерживаться. Однако в случае прохождения через кассационную инстанцию решение, идущее вразрез с методическими рекомендациями, может быть отменено». Г-н Сосновский говорит так: «Нужно как можно шире на страницах не только узкоспециализированных налоговых и юридических изданий, но и деловой прессы обсуждать и сами методические рекомендации, и практику их применения, особенно негативную (если таковая будет). Также различные общественные организации, представляющие интересы делового сообщества, должны высказывать свою позицию. Однажды это уже помогло компаниям. Вспомните, как было с определением № 169-О: казалось, нет никаких законных способов отменить этот грозивший апокалиптическими для экономики результатами документ. Но проблема активно обсуждалась, и в итоге Конституционный Суд был вынужден дезавуировать собственную позицию, выпустив определение от 4 ноября 2005 г. № 324-О».

Владимир Букарев считает, что «меры борьбы должны быть также закреплены на законодательном уровне. Если ужесточаются требования к экспортерам в отношении возмещения НДС, то также необходимо в противовес этому ужесточить и ответственность налоговых органов1. Причем вплоть до установления реальной материальной ответственности за принятие необоснованного решения по возмещению НДС. Это будет необходимой превентивной мерой для налоговых органов, защищающей от произвола с их стороны».

География новации

Если московские судьи будут выносить решения, ориентируясь на рекомендации ФАС МО, и это принесет реальную «пользу» бюджету, тогда и другие округа могут решить воспользоваться столичными разработками. Такую возможность не исключает Игорь Рекец. Даже более того, он полагает, что «аналогичный документ может появиться и в недрах Высшего Арбитражного Суда РФ». Но есть и более оптимистичные прогнозы. Так, Сергей Сосновский не видит никаких оснований для такого развития событий. По его мнению, арбитражные суды кассационной инстанции разных округов занимают различные позиции. Он даже приводит конкретный пример: «Из обсуждаемых нами методических рекомендаций следует (п. 11), что, если налогоплательщик представил исправленные счета-фактуры в суд, в удовлетворении его требований все равно будет отказано. Практика Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по данному вопросу некоторое время была противоречивой, пока не была принята единая позиция. Она прямо противоположна подходу ФАС МО: налогоплательщик может представлять исправленные счета-фактуры и в арбитражный суд».

Анна Андрющенко, эксперт «Консультанта»