Какие сделки являются взаимозависимыми и контролируемыми?

Из письма в редакцию

Возникли разногласия по поводу взаимозависимости предприятий и признания сделок контролируемыми. ООО (ОСН) продает товар своего производства в том числе и ИП (ЕНВД), которые занимаются розничной торговлей. Предприятия зарегистрированы в одном субъекте РФ, родственных отношений нет, участия в уставном капитале и исполнительном органе нет. Являются ли такие предприятия взаимозависимыми? Если да, то к какому пункту статьи 105.1 НК РФ привязать их взаимозависимость?

По общему правилу к контролируемым относятся сделки, которые совершены между взаимозависимыми лицами при соответствии определенным условиям и критериям. Цены, применяемые в сделках между лицами, не являющимися взаимозависимыми, признаются рыночными (п. 1 ст. 105.3 НК РФ). Контролю такие сделки не подлежат (п. 1 ст. 105.14 НК РФ).

1. Критерии контроля и управления одного лица другим лицом (критерии взаимозависимости) условно подразделяются на общий и формальные.

Общий критерий определен пунктом 1 статьи 105.2 НК РФ. Это влияние, которое может оказывать компания или физическое лицо на организацию в силу участия в ее капитале, по причине заключения между ними соглашения, либо при наличии иной возможности определять решения, принимаемые данной организацией. При этом неважно, оказывается это влияние самостоятельно или совместно с взаимозависимыми лицами.

Формальные критерии приведены в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ. Взаимозависимыми лицами признаются:

1. организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;
2. физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;
3. организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;
4. организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;
5. организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11);
6. организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11;
7. организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;
8. организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;
9. организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;
10. физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
11. физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

При наличии общего критерия для признания взаимозависимости (п. 1 ст. 105.1 НК РФ) стороны сделки вправе самостоятельно признать себя для целей налогообложения взаимозависимыми лицами по основаниям, не предусмотренным пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ, где перечислены формальные критерии (п. 6 ст. 105.1 НК РФ). Суд также может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 указанной статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 НК РФ (п. 7 ст. 105.1 НК РФ).

Подтвердить или исключить участие, управление и контроль одного лица другим могут документы:

• выписки из ЕГРН, ЕГРЮЛ, ЕГРИП;
• документы, подтверждающие полномочия исполнительного органа (например, приказ организации или иной распорядительный документ о назначении (избрании) на должность);
• учредительные документы (устав, учредительный договор), акционерные соглашения, выписки из реестров акционеров, выписка по счетам депо в депозитариях;
• договоры управления и иные соглашения и т. д.

2. Контролируемыми признаются сделки между взаимозависимыми лицами, являющимися резидентами Российской Федерации, цены которых налоговые органы вправе проверить на их соответствие рыночным (ст. 105.14 НК РФ). Для них предусмотрены следующие пороговые значения сумм доходов по сделкам с одним лицом (взаимозависимыми лицами), при превышении которых за соответствующий календарный год сделки между этими лицами признаются контролируемыми:

• 1 млрд руб. – сумма доходов по сделкам (сумма цен сделок) с одним лицом (взаимозависимыми лицами) за календарный год;
• 100 млн руб. – сумма доходов по сделкам, одной из сторон которых является лицо, применяющее один из специальных налоговых режимов в виде ЕСХН или ЕНВД. Другой стороной сделки является лицо, не применяющее указанных специальных налоговых режимов;
• 60 млн руб. – сумма доходов по сделкам между взаимозависимыми лицами, одной из сторон которых является: плательщик НДПИ, исчисляемого по адвалорной (процентной) ставке; организация, освобожденная от уплаты налога на прибыль или применяющая нулевую ставку по этому налогу; резидент особой экономической зоны.

Контролируемыми признаются внешнеэкономические сделки между взаимозависимыми лицами вне зависимости от суммы доходов по таким сделкам за соответствующий календарный год.

Контролируются сделки с взаимозависимыми лицами в области внешней торговли товарами мировой биржевой торговли, если сумма доходов по таким сделкам, совершенным с одним лицом за соответствующий календарный год, превышает 60 миллионов рублей. Предметом подобных сделок должны являться такие товары, как нефть и другие товары, выработанные из нефти, черные и цветные металлы, минеральные удобрения, драгоценные металлы и драгоценные камни.

Признается контролируемой сделка, одна из сторон которой зарегистрирована на территории офшорной юрисдикции и доходы по которой за год превышают 60 миллионов рублей. Перечень таких государств установлен приказом Минфина России от 13 ноября 2007 года № 108н. Этот перечень является исчерпывающим.

Пунктом 4 статьи 105.14 НК РФ установлено исключение из общего правила. Сделки между взаимозависимыми лицами, которые даже при наличии предусмотренных пунктом 2 статьи 105.14 НК РФ ценовых критериев для налогового контроля под такой контроль не подпадают. Это сделки:

• между участниками одной консолидированной группы налогоплательщиков (за исключением сделок, предметом которых является добытое полезное ископаемое, признаваемое объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, при добыче которого налогообложение производится по налоговой ставке, установленной в процентах);
• сторонами сделки являются лица, одновременно удовлетворяющие следующим требованиям:

– зарегистрированы в одном субъекте Российской Федерации;
– не имеют обособленных подразделений на территориях других субъектов Российской Федерации, а также за пределами Российской Федерации;
– не уплачивают налог на прибыль организаций в бюджеты других субъектов Российской Федерации;
– не имеют убытков (включая убытки прошлых периодов, переносимые на будущие налоговые периоды), принимаемых при исчислении налога на прибыль организаций;
– отсутствуют обстоятельства для признания совершаемых такими лицами сделок контролируемыми;

• между налогоплательщиками при осуществлении деятельности, связанной с добычей углеводородного сырья на новом морском месторождении углеводородного сырья, в отношении одного и того же месторождения;
• межбанковские кредиты (депозиты) со сроком до семи календарных дней (включительно);
• в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, осуществляемого в соответствии с Федеральным законом от 19 июля 1998 года № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами».