Чем опасен контрольный «шоппинг»

21.06.2016

«Если на клетке слона написано “буйвол” – не верь глазам своим!» – советовал доморощенный мудрец Козьма Прутков. Перефразируем классика: на заверения чиновников в том, что количество проверок бизнеса скоро резко сократится, стоит отвечать скептической улыбкой. Сократится, как же! Хорошо, если не увеличится. Причем представители власти собираются вернуть ревизорам такие проверочные инструменты, которые относительно недавно с большим трудом удалось вырвать из их не очень умелых, но загребущих рук.

Рассматриваешь, бывало, групповую фотографию школьного выпуска: вот Таня, красавица, мечтавшая стать актрисой, а ныне домохозяйка с тремя детьми. Все еще красивая. Вот Мишка-дуболом, закоренелый троечник и дзюдоист, ныне занимающий важный пост в каком-то важном министерстве. Николай, Светлана, Надя, Арсен…. Вот бы их всех увидеть. Всех, кроме вот этой, ухмыляющейся физиономии. В каждом классе, наверное, был такой, как наш Серега Кухарев – улыбчивый наглец с замашками начинающего садиста, от которого волком выли не только одноклассники, но и учителя. Одновременно изворотливый и хитрый, беспринципный и туповатый. Демагог и стукач. В противостояниях с одноклассниками всегда компенсировавший отсутствие выдающейся физической мощи разнообразными подлыми ухватками и приемчиками. Говорят, что пошел по кривой дорожке, и сейчас вроде как «мотает» уже третий тюремный срок. Не жалко, век бы его не лицезреть!

А теперь несколько ситуаций разной степени вероятности, на выбор. Тот самый мерзкий Серега, обидчик всего и вся, волею судеб оказывается твоим соседом по лестничной площадке. Или начальником на новой работе. Или, к примеру, вызывают тебя в налоговую, а там – ага, он самый. Начальник одного из отделов Кухарев С.М. С той же наглой улыбочкой и провокационными вопросами. Не изменился ничуть. Только, облеченный властными полномочиями, ведет себя еще развязнее и наглее.

Дежавю

Но отложим в сторону групповое школьное фото и понастольгируем по минувшим временам при помощи законопроекта, подготовленного в недрах Минэкономразвития. В теории он должен заменить собой постепенно утрачивающий актуальность Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Дельный такой, в целом, документ по «контролю над контролерами». Но вот доходим до перечня форм государственного и муниципального контроля (надзора). Знакомые все «лица»: «проверка»; «наблюдение»; «мониторинг»; «рейдовое обследование». Пункт пятый – «Контрольная закупка». Дочитываем до пятого пункта, и сразу переносимся мыслью лет на 7–10 назад, когда норму о применении этого инструмента, столь любимого налоговиками, совместными усилиями арбитражных судей, юристов, налоговых экспертов «выбивали» из «светского» законодательства. Выбили, оставив официальное право на его самостоятельное применение только правоохранителям, поскольку контрольная закупка – оперативно-розыскное мероприятие. Остальным конт­ролерам, в том числе и налоговикам, это запрещено, они могут лишь присутствовать при такой закупке и использовать ее результаты (например, как повод для проведения внеплановой проверки). И вот на тебе – второе пришествие, возврат блудной дочери. Увы, не дежавю (психическое состояние, при котором человек ощущает, что он когда-то уже был в подобной ситуации), а объективная реальность. Причем в законопроекте Минэкономразвития оговаривается, что он, в случае утверждения, не будет касаться оперативно-розыскных мероприятий, дознания, предварительного следствия. При этом под действие документа, по замыслу разработчика, должны подпадать, среди прочего, федеральный государственный контроль за применением контрольно-кассовой техники, а также за полнотой учета выручки в организациях и у ИП.

Игра в поддавки

Не смеем утверждать, что сейчас налоговые инспекторы в целях проверки кассовой дисциплины контрольные закупки не проводят вовсе. А если и проводят, то «на птичьих правах», с оглядкой, с опаской, маскируя их под иные мероприятия или действительно подключая полицейских, как и положено по закону. С риском того, что доказательства, полученные в ходе такого мероприятия, не будут приняты судом. Новый законопроект развязывает им руки – налоговики, как и прочие проверяющие, смогут проводить контрольные закупки абсолютно легально. И сам черт им будет не брат.

История с возвращением контрольной закупки напоминает арену боевых действий: неприятеля сначала с большим трудом выбивают из города, а потом сдают ему этот город практически без боя.

Чтобы лучше осознать, кто что в такой ситуации потерял или вот-вот обретет вновь, пройдемся «по местам боевой славы», вспомним «кровопролитные» арбитражные сражения. Это будет нелишне.

Итак, со времен СССР контрольная закупка проводилась для того, чтобы проверить, как работают продавцы: не обманывают ли покупателей, пробивают ли чеки.

В Методических рекомендациях по организации контроля за применением ККМ, утвержденных Госналогслужбой и Департаментом налоговой полиции 28.07.1994 г. и 03.08 1994 г. №№ НИ-6-14/281, ВЯ-1155, написано, что «правом контрольной закупки налоговые органы не наделены, вместе с тем оно имеется у работников ОВД и инспекции по торговле».

Однако это не мешало инспекторам приобретать товары «за свой счет» и далее штрафовать торговцев за неприменение ККТ, поскольку в обязанность налоговиков входит контроль за соблюдением требований к кассовым аппаратам. Это закреплено в Законе от 22.05.2003 № 54-ФЗ и в Законе от 21.03.1991 № 943-1.

Но согласно вышеуказаннм документам, проверочная закупка опять-таки не входит в перечень прав налогового инспектора. Ревизоры могут всего лишь проверять порядок и условия регистрации и применения ККТ, полноту учета выручки, контролировать выдачу кассовых чеков (ст. 7 Закона от 22.03.2003 г. № 54-ФЗ). Поэтому вопрос о праве налоговых ревизоров проводить контрольные проверки долгое время оставался открытым.

В минувшие годы предприниматели и «сочувствующие» им юристы пытались обратить внимание судей на такую правовую коллизию и убедить их, что инспекторы обязаны привлекать к кассовым проверкам сотрудников ОВД, у которых есть реальное право на проведение контрольных закупок, однако не преуспели. В своих «отказных» решениях (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.08.2005 по делу № А33-9441/05-Ф02-3982/05-С1; Уральского округа от 20.10.2005 по делу № Ф09-4774/05-С1; Западно-Сибирского округа от 26.07.2004 по делу № Ф04-5024/2004(А70-3099-27); Северо-Западного округа от 05.05.2005 по делу № А56-41328/04.0) арбитры ссылались на то, что ни Закон № 54-ФЗ, ни Налоговый кодекс РФ не содержат для налоговиков прямого запрета на самостоятельное проведение контрольных закупок. Мол, что не запрещено, то разрешено. Правда, с таким же успехом арбитры могли бы констатировать, что в законодательстве нет запрета на применение к налогоплательщикам такой меры воздействия, как телесные наказания, и сделать из этого вывод, что инспекторы могут устраивать публичные порки нарушителей.

Список «отказных» решений при желании можно было бы продолжать до бесконечности. Видя такую «непробиваемость» судей, предприниматели постепенно смирились с неизбежным, и поток «контрольно-закупочных» жалоб изрядно обмелел. Тот факт, что он не иссяк окончательно, и у отдельных фирм достало моральных сил (и финансовых ресурсов) возобновить, казалось бы, уже проигранную битву, сослужил всему предпринимательскому сообществу услугу, которую трудно переоценить.

К сведению

Проведение и согласование внеплановой проверки – сложная процедура, а для контрольной закупки достаточно жалобы потребителя, ее будет проще согласовать. В остальном же никакой разницы между внеплановой проверкой и контрольной закупкой нет. Разве что проводить последнюю можно хоть каждый день.

Итак, барнаульские налоговики, которые в рамках той самой пресловутой контрольной закупки, проведенной без участия правоохранителей, приобрели в офисе фирмы туристическую путевку, оштрафовали коммерсантов за невыдачу кассового чека. Те, может быть, и не особенно рассчитывая на успех, обратились за помощью к арбитрам, указав в исковом заявлении, что контрольная закупка не включена в перечень мер обеспечения производства по административным правонарушениям. В первой инстанции – Арбитражном суде Алтайского края – их ждала неудача. Однако в апелляционной инстанции проверка была признана незаконной, а штрафное решение налоговиков – отменено. «Кассационщики» в лице ФАС Западно-Сибирского округа в своем постановлении от 29.11.2007 № Ф04-8186/2007 также встали на сторону фирмы. Фортуна чуть было не отвернулась от предпринимателей, когда налоговики, ни в какую не желавшие признавать себя побежденными, «дотолкали» дело до ВАС.

Тройка судей в своем определении от 08.05.2008 № 3125/08 заняла позицию налоговиков, указав что положения статьи 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ и статьи 7 Закона от 21.05.1991 № 943-1, а также пункта 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506, не ограничивают право должностных лиц ИФНС приобретать товар (работы, услуги) в целях проведения проверки. Однако Президиум ВАС коллегию не поддержал, указав в своем постановлении от 02.09.2008 № 3125/08, что налоговые органы при проверках выдачи кассовых чеков не могут самостоятельно осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в т. ч. и контрольные закупки. Дескать, если уж очень хочется – привлекайте полицию.

Кому ВАС – не указ

Постановление Высшего арбитражного суда РФ (ВАС РФ) от 02.09.2008 № 3125/08 фактически лишило представителей ИФНС возможности проводить подобные мероприятия без участия «людей в погонах». Но точка оказалась многоточием, поскольку постановление высших арбитров не исправило ситуацию кардинально. ФНС тут же отреагировала, заявив что не собирается отказываться от привычной практики и продолжит «гнуть свою линию». Дело в том, что налоговики вовсе не расценивают производимые ими действия как контрольные закупки. Они напомнили, что в соответствии со статьей 7 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ контроль за применением ККТ возложен именно на них, и положения закона не содержат прямого запрета на покупку товара (работы, услуги) в целях проверки «кассовой» дисциплины.

Годом позднее противоположную ВАС РФ точку зрения высказал Верховный суд.

Так и гнули с тех пор проверяющие пресловутую свою линию – не особенно «афишируясь», но и не особо «шифруясь». Мотали нервы. На них, по крайней мере, можно было найти управу в судах.

Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 14.09.2012 № Ф04-4811/2012 и ВАС РФ в определении от 24.10.2012 № ВАС-13602/2012 по делу № А81-5363/2011 освободили фирму от административной ответственности за невыдачу чека платежным терминалом на том основании, что полученные при помощи незаконной контрольной закупки доказательства инспекция оформила с процессуальными нарушениями.

Тринадцатый апелляционный арбитражный суд в своем постановлении от 02.08.2012 № 13АП-11563/2012 указал, что налоговые органы, призванные контролировать, в том числе, применение ККМ при расчетах с населением, тем не менее не обладают правом производить контрольные закупки. Это разрешено только специальным уполномоченным государственным органам при расследовании действительных или предполагаемых преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом.

А в постановлении того же суда от 21.02.2012 № 13АП-854/2012 сказано, что контрольная закупка может использоваться только для раскрытия (предотвращения преступлений).

Но время шло. Позиция ВАС РФ от 2008 года стала потихоньку забываться. Потом, ввиду упразднения, стал забываться и сам ВАС РФ. Под влиянием перехватившего инициативу Верховного суда, который никогда не был против проведения контрольных закупок налоговиками, потихоньку начала формироваться противоположная судебная практика: постановление Седьмого ААС от 24.07.2015 по делу № А02-692/2015, решение АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.08.2015 по делу № А56-41249-2015, постановления Девятого ААС от 12.08.2015 по делу А40-51140/15, от 19.08.2015 № А40-14292/15.

Таким образом, норма о легализации контрольных закупок в законопроекте Минэкономразвития родилась не на пустом месте, что не отменяет ее «антигуманистической» сущности.

Игра вслепую

Ситуация, знакомая, пожалуй, каждому (кому понаслышке, кому – на личном опыте): ИП или наемный продавец компании «по запарке» забывает выдать кассовый чек ничем не примечательному приобретателю коробка спичек, микроскопического пакета сока или жевательной резинки. После этого работник прилавка с ужасом лицезреет в глазах покупателя хищный азартный блеск и, услышав тираду «Налоговая инспекция. Контрольная закупка!», привычно впадает в ступор, понимая, что неприятности ему гарантированы. Однако кроме такого, сравнительно честного, «хука справа», практикуются и «удары ниже пояса»: отнюдь не застрахован от проблем и продавец, который, проведя покупку по ККТ, не передал чек в руки покупателю, а просто положил на прилавок (или же вручил его уже после того, как отсчитал сдачу). Еще один подводный камень: налоговики могут провести контрольную закупку опосредованно, то есть попросту говоря – чужими руками: стоять себе тихонько около прилавка, с интересом созерцая «натюрморт» из разложенных на нем продуктов или других товаров, а, заметив «чековый непорядок», коршуном спикировать на нарушителя и предъявить претензии. Никакие оправдания в расчет не принимаются.

Дальнейший сценарий, в зависимости от степени добросовестности предпринимателей, может развиваться по-разному: от составления протокола и выписывания штрафа до «приватной беседы» в духе «договоримся по-хорошему», то есть банального вымогательства взятки.

На заметку

По результатам некоторых контрольных закупок можно писать скетчи и юморески. То налоговики оштрафуют компанию за невыдачу чека при продаже коробка спичек или стержня для шариковой ручки, то проведут контрольную закупку в киоске, расположенном в общественном туалете (гигиенические прокладки). То «закупятся» не по необходимости, а явно со скуки – в «неподконтрольном» районе в нерабочее время. А пару лет назад один сборщик податей умудрился устроить пьяный дебош при проведении «контрольной закупски» (так, честное слово, было написано в полицейской сводке) в подмосковном пивном баре.

Примечательно, что для своих визитов в офисы, павильоны и киоски проверяющие выбирают время «наибольшего благоприятствования»: раннее утро, когда потенциальные жертвы еще не втянулись в рабочий ритм и потому могут проявить «кассовую халатность»; конец рабочего дня, когда уставший продавец мечтает лишь о том, чтобы поскорее уйти домой, и опять же теряет бдительность; часы пик с их очередями и суматохой.

Довершают картину еще несколько «мазков»: нередко инспекторы осуществляют контрольную закупку, не имея предписания на ее проведение, а просто «забегая на огонек», скажем, по пути со службы. Комплексом строгого соблюдения принципа подведомственности и территориальности ревизоры также не страдают и вполне могут осчастливить своим визитом фирму, закрепленную за другой инспекцией.

Впрочем, последний из этих маневров суды признают прямым нарушением. К примеру, ФАС Поволжского округа своим постановлением от 26.04.2007 по делу № А65-22738/06-СА3-43 освободил компанию от ответственности на том основании, что налоговый орган проигнорировал правила территориальной подведомственности, чем превысил свои полномочия. С другими же, с позволения сказать, нюансами все обстоит гораздо сложнее.

Не дать себе «засохнуть»

Как поступать продавцу, если налоговики предпочли проигнорировать мнение высших арбитров и провели контрольную закупку «самостийно»? Или если он изначально засомневался в полномочиях «ревизоров в штатском»? Идти ли «на обострение» сразу, отказавшись подписывать протокол, или все же «не будить лихо» и закорючку подмахнуть, а затем обратиться в суд?

Сейчас чаще всего «квалифицированная», то есть попросту говоря, законная контрольная закупка, организованная сотрудниками ОВД, проводится следующим образом: в магазин заходят три человека (чаще всего один полицейский и двое привлеченных граждан). При этом товар приобретает каждый «покупатель» по очереди. Это делается, чтобы доказать преднамеренность нарушителя (если попался дважды или трижды, значит действует умышленно).

Расплатившись за товар, подставной покупатель не может покидать торговый зал или отходить от торговой палатки.

Как только о контрольном мероприятии объявлено, проверяющие должны сначала предъявить служебные удостоверения. Результаты контрольной закупки проверяющие отражают в акте, который подписывают все участники проверочного мероприятия, а также продавец и представитель администрации фирмы.

Если ревизоры обнаружат нарушение, они должны составить протокол. При этом нарушителя попросят дать объяснения. У предпринимателя есть законное право не делать этого (статья 51 Конституции). Сведения, полученные в первые моменты разговора, впоследствии могут быть (и скорее всего будут) использованы против предпринимателя, продавца или фирмы. Поэтому лучше вежливо отказаться что-либо объяснять в первый момент.

Если же предприниматель или продавец все-таки стали давать объяснения, не стоит оговаривать себя. Лучше настаивать на том, что просто вышла ошибка, например, потому что продавец не выспался, плохо видит, у него хронический склероз и легкая стадия дебилизма и т. д.

Главное правило – никогда ничего не подписывать, не прочитав. Перед тем как что-либо подписать, обязательно поставьте прочерки в незаполненных графах.

Кроме того, если ревизоры отказались передать вам копию составленного ими документа, сделайте соответствующую запись в протоколе.

Штрафовать продавцов за нарушения, выявленные в ходе контрольной закупки, пока официально имеют право только полицейские.

В общем, будучи «уличенным» в чем-либо, действовать стоит тактично, но жестко: проверить полномочия внезапных посетителей, а в случае их несоответствия можно отказаться подписать протокол и помнить, что у этой процедуры есть свой четкий алгоритм, обязательным условием которого является присутствие свидетеля.

Что касается протокола, то лица, в отношении которых он составлен, вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (ст. 28.2 КоАП), в них можно и, на мой взгляд, нужно выразить свое несогласие с действиями проверяющих. Кроме того, жалобу на незаконные действия должностных лиц государственных органов, в том числе налоговых, также никто не отменял. И подать ее можно не только в суд, но и в прокуратуру, и в вышестоящий налоговый орган.

Корреспондент «ПБ» Сергей Данилов

Практическая бухгалтерия

Данная статья опубликована в закрытом разделе портала «Практическая бухгалтерия». Конкретные бухгалтерские вопросы с примерами решений и экспертными мнениями - максимум полезной и нужной информации на одном портале.
Получите доступ >>



Если у Вас есть вопрос - задайте его здесь >>


Читайте также по теме:

Расходы на питание работников: учет и налогообложение

Расходы на питание вахтовиков

Бесплатное питание для сотрудников

Практическая энциклопедия бухгалтера

Все изменения 2018 года уже внесены в бератор экспертами. В ответе на любой вопрос у вас есть всё необходимое: точный алгоритм действий, актуальные примеры из реальной бухгалтерской практики, проводки и образцы заполнения документов.

Узнать подробнее


Поделиться

конверт подписки
Подпишись на рассылку

Выбор читателей

Интересное

Комментарии (0)


    Оставить комментарий


    Введите код с картинки:

    CAPTCHA