Что нужно знать, выбирая консультанта для защиты бизнеса?

В рамках данной статьи предлагается выяснить, от каких именно рисков помогут защитить бизнес правовые консультанты, чем они различаются, на что обратить внимание при выборе юриста, как правильно заключить соответствующий договор и оплатить оказанные услуги.

От кого/чего надо защищать бизнес

Прежде чем решать любую проблему, ее следует идентифицировать и локализовать. Помимо этого, правильная постановка задачи существенно упростит и процедуру выбора компетентного специалиста и удешевит соответствующие услуги. Без понимания того, для чего именно вам нужен юрист, достойного специалиста найти будет практически невозможно.

Итак, какие риски могут угрожать бизнесу и в каких сферах их стоит ожидать.

Корпоративные риски

Любой бизнес в юридическом смысле начинается с выбора формы ведения предпринимательской деятельности, регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или отдельного юридического лица.

Уже на этой стадии потребуется четкое понимание, что именно выбрать из многообразия предлагаемых вариантов, что это повлечет за собой в будущем и какая налоговая нагрузка предстоит, а также, как лучше распределить доли участия каждого из компаньонов.

Не следует пренебрегать и подготовкой документов будущего юридического лица – действующее российское законодательство, конечно, еще уступает английскому праву в свободе действий, но все же предусматривает достаточную диспозитивность в договоренностях учредителей при подготовке текстов учредительных договоров, акционерных соглашений и уставов.

К примеру, право на выход из ООО без согласования с иными участниками общества будет зависеть от того, содержится ли указание на такое право в уставе данного общества.

В последующем, для защиты своих прав при подготовке косвенных исков участникам/акционерам не раз придется обратиться к текстам этих документов, поэтому об их содержании лучше озаботиться еще на стадии разработки проектов.

Договорные риски

Одним из главных направлений практически любого практикующего юриста является договорная работа. Как правило, уже на стадии заключения договора хорошим и дальновидным решением считается привлечение юристов для разработки или правовой экспертизы соответствующего контракта.

Вместе с тем при кажущейся простоте этого направления, обилии типовых форм тех или иных договоров в Интернете следует помнить, что задача юриста на этапе подготовки текста договора носит функцию не только исправления грамматических ошибок, но и прогнозирования возможных неприятностей в будущем.

Грамотно составленный текст договора может исключить абсолютное большинство потенциальных проблем, связанных с его исполнением сторонами, обжалований действий/бездействий контрагентов, переоценкой налоговых последствий такой сделки, усложненностью досудебной и судебной защиты своих прав.

Налоговые риски

Налоги – один из неотъемлемых и при этом неприятных аспектов ведения бизнеса. Однако правильное налоговое планирование может существенно облегчить участь налогоплательщика и практически исключить или минимизировать налоговые риски, проявляющиеся в виде переоценки налоговыми органами налоговых последствий тех или иных сделок, исключения затрат из числа расходов в целях налогообложения, обвинений в уклонении от уплаты налогов, в том числе с использованием «фирм-однодневок» и т. д.

Ошибочно считать, что эта сторона деловой жизни отнесена исключительно к компетенции бухгалтерской и финансовой служб – юрист в этой команде практически необходим, так как современная судебная практика выработала огромный массив рекомендаций в налоговой сфере, правильно ориентироваться в которых зачастую без юридического образования и опыта не представляется возможным.

Защита активов

Рано или поздно приходит время «собирать камни», и бизнесмен обзаводится теми или иными активами, в том числе пассивно использующимися в качестве вложения денег – в абсолютном большинстве случаев в качестве таких активов выступает недвижимое имущество.

Время активного и циничного рейдерства, безусловно, уже прошло, но о защите своей собственности можно и нужно думать заранее.

Современные правовые возможности на национальном и международном уровнях в этом смысле воистину безграничны. Опыт автора показывает, что при помощи компетентных специалистов можно решить вопросы и эффективного использования активов, и анонимного защищенного владения и остаться добрыми товарищами с компаньонами, заведомо установив в английском праве все возможные условия совместного управления общим имуществом.

Судебные процессы

В абсолютном большинстве случаев о юристах вспоминают только на этой стадии – угроза судебного разбирательства с контрагентами или контролирующими государственными органами.

Вопрос об ограничении доступа к участию в судебных процессах путем введения «адвокатской монополии» неоднократно поднимался и обсуждался законотворцами, однако, к счастью или к сожалению, на сегодняшний день доступ в суды для защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц практически ничем не ограничен.

Выбираем юристов/адвокатов

Итак, когда пришло осознание необходимости в юридической помощи, осталось правильно выбрать правового помощника.

In-house юристы или аутсорсинг

Вопрос номер один, который встает при поиске юриста, – следует ли брать юриста в штат предприятия. Однозначного ответа на этот вопрос, конечно же, нет, и зависит он во многом от специфики деятельности конкретной компании.

Несмотря на то что подробный анализ разницы аутсорсинга и штатных специалистов находится вне рамок настоящей статьи, следует, пожалуй, отметить, что, по мнению автора, для выполнения узкоспециализированных специфических задач предпочтительным является привлечение внешних консультантов, специализирующихся на конкретных направлениях, в то время как взаимодействовать с ними и вести текущее сопровождение жизни предприятия лучше штатному юристу.

Адвокаты или консультанты без статуса («ильфы» против «рульфов»)

При выборе внешнего юридического консультанта встает вопрос о том, должен ли последний обладать статусом адвоката и на что это влияет.

Безусловно, к плюсам адвокатов стоит отнести следующее:

• квалификация: чтобы получить статус адвоката нужно обязательно иметь высшее юридическое образование или ученую степень в области права, а также практический опыт работы не менее 2-х лет (п. 1 ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»);
• опыт: как правило, адвокаты имеют существенный практический опыт, наработанную судебную практику, значительное число профессиональных контактов, специализируются на конкретных направлениях юридической деятельности;
• специальные возможности: адвокаты обладают свидетельским иммунитетом в отношении сведений, полученных при выполнении своих обязанностей (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ, п. 2 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); обыск в жилых и служебных помещениях адвоката допускается только на основании судебного решения (п. 2 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); адвокаты управомочены осуществлять обязательные для исполнения иными лицами запросы;
• гарантии: ответственность адвоката перед клиентами должна быть застрахована.

В то же время следует признать, что текущий уровень развития института адвокатуры в Российской Федерации не позволяет с большой степенью достоверности говорить о высоком качестве услуг, представляемых адвокатами. Идея «адвокатской монополии» на представление интересов клиентов в суде не нашла законодательного отражения, а многие адвокаты, работая самостоятельно либо небольшими коллективами, просто неспособны удовлетворить запросы и ожидания клиентов.

Тут на рынок оказания юридических услуг в сфере цивилистики выходят консалтинговые компании, объединившие в себе массу разноплановых специалистов, готовых комплексно решать поставленные перед ними задачи – от текущего юридического сопровождения бизнеса, выстраивания сложных конструкций отдельных сделок или корпоративных структур до представления интересов клиентов в судах всех инстанций.

Популярность и эффективность таких компаний подтверждают серьезные успехи зарубежных (ILF – International Legal Firm) и российских (RULF – Russian Legal Firm) юридических фирм.

Объективно говоря, разница между ними весьма условна – современные российские юридические компании давно переняли зарекомендовавшие себя корпоративные стандарты своих зарубежных коллег, стараются решать вопросы клиентов и за пределами Российской Федерации. Их сотрудники владеют иностранными языками и знаниями зарубежного законодательства.

Так что выбор, конечно, как всегда остается за конкретными потребителями.

Универсальный юрист – реально?

Здесь хотелось бы поговорить о таком феномене как «универсальный юрист». Многие клиенты действительно полагают, что один специалист способен «закрыть» практически любой вопрос из любой отрасли права.

На самом деле это практически невозможно. Право, представляющее из себя огромный массив норм, регулирующих отношения в той или иной сфере жизни, постоянно развивается и меняется.

Еще более гибкой и подвижной материей является судебная практика, которая, несмотря на то что наше право не является прецедентным, является, зачастую, определяющим критерием при вынесении судами решения по аналогичному или схожему делу.

Таким образом, рано или поздно любой практикующий юрист приобретает свою достаточно узкую специализацию, за пределами которой этот специалист сможет делать лишь весьма поверхностные суждения и прогнозы.

В этой связи возможность объединить в себе несколько разноплановых специалистов, способных, действуя одной командой, решить практически любой вопрос клиента, зачастую делает консалтинговые компании привлекательнее штатных юристов и cамостоятельно практикующих юристов (адвокатов).

На что обратить внимание при заключении договора на оказание юридических услуг

Договор на оказание консультационных (юридических) услуг относится к категории договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, существенным условием договора, без которого последний не может считаться заключенным, является только определение сторонами конкретного объема и вида оказываемых услуг.

В случае заключения соглашения с адвокатом об оказании юридической помощи следует учесть специальную норму, содержащуюся в пункте 4 статьи 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в соответствии с которой существенными условиями соглашения являются:

• указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
• предмет поручения;
• условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь либо указание на то, что юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»;
• порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, за исключением случаев, когда юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»; размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

Несмотря на то что вышеуказанные сведения являются обязательными элементами соглашения только с адвокатами, не лишним было бы их включение в договоры оказания правовых услуг с юридическими фирмами или юристами, не имеющими статуса адвоката.

Во избежание недоразумений и конфликтных ситуаций в будущем, крайне важным является установление взаимоприемлемой процедуры и условий сдачи-приемки оказанных услуг. Это важно обеим сторонам для защиты от недобросовестного поведения своего контрагента.

В этом контексте следует отметить, что согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 23 января 2007 г. № 1-П, «включение в текст договора о возмездном оказании правовых услуг условия о выплате вознаграждения в зависимости от самого факта принятия положительного для истца решения суда расходится с основными началами гражданского законодательства, допускающими свободу сторон в определении любых условий договора, если они не противоречат законодательству (п. 2 ст. 1 ГК Российской Федерации), поскольку в данном случае это означает введение иного, не предусмотренного законом, предмета договора. Кроме того, в этом случае не учитывается, что по смыслу пункта 1 статьи 423 ГК Российской Федерации плата по договору за оказание правовых услуг, как и по всякому возмездному договору, производится за исполнение своих обязанностей».

Договор возмездного оказания услуг отличается от договоров поручения и договоров подряда своим предметом. Так, в договоре поручения подразумевается совершение поверенным определенных юридических действий от имени и за счет оручителя, в то время как юрист может и должен обладать определенной свободой действий, в том числе и совершать отдельные действия от своего имени в интересах клиента. Договор подряда же подразумевает совершение подрядчиком конкретной работы с конкретным овеществленным результатом с последующей передачей такого результата заказчику, в то время как в работе юриста зачастую результат оказания услуг не может быть определен сторонами при заключении договора как условие оценки успешного оказания услуг. Как указал Конституционный суд РФ в вышеприведенном постановлении, «…даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин».

Как оплачивать

В зависимости от задач, из которых исходит клиент при поиске юриста, а также условий, в которых этому юристу предстоит работать, на практике существуют различные подходы к оплате юридических услуг.

Так, в Америке и европейских странах распространен метод почасовой оплаты работы. То есть оплачивается конкретное время, затраченное юристом в интересах клиента. При этом, в зависимости от статуса и квалификации конкретного сотрудника или партнера почасовые ставки соответственно отличаются. Однако за некорректный «биллинг» (учет рабочих часов, подлежащих оплате) предусмотрена нешуточная ответственность. В России же клиенты еще с достаточным недоверием относятся к такому, предпочитая платить за конкретный результат или фиксированные платежи, в том числе абонентскую плату.

Думается, что в случае если необходимы юридические услуги в виде постоянного регулярного сопровождения работы предприятия наряду со штатным юристом или вместо него, безусловно, привлекательным выглядит именно ежемесячная абонентская плата.

Другое дело, когда речь идет, к примеру, об оспаривании решения налогового органа об отказе в возмещении НДС. Самым справедливым выглядел бы вариант, где вознаграждение юриста зависело бы от успешного разрешения дела в суде и не менее успешного исполнения принятого судебного решения.

Однако, как мы помним, Конституционный суд РФ указал, что «включение в текст договора о возмездном оказании правовых услуг условия о выплате вознаграждения в зависимости от самого факта принятия положительного для истца решения суда расходится с основными началами гражданского законодательства, допускающими свободу сторон в определении любых условий договора, если они не противоречат законодательству (п. 2 ст. 1 ГК Российской Федерации), поскольку в данном случае это означает введение иного, не предусмотренного законом предмета договора. Кроме того, в этом случае не учитывается, что по смыслу пункта 1 статьи 423 ГК Российской Федерации плата по договору за оказание правовых услуг, как и по всякому возмездному договору, производится за исполнение своих обязанностей».

На практике это обходится путем фиксирования относительно небольшой суммы за оказание услуг в договоре и определения дополнительной суммы вознаграждения исполнителя, поставленной, к примеру, в зависимость от фактически возмещенного налога на добавленную стоимость.

В то же время судебная практика по данному вопросу скорее неоднородна, а для клиента не исключены налоговые риски при попытке отнести все уплаченные средства в состав расходов.

Таким образом, существующий рынок юридических услуг в России достаточно насыщен предложениями. Существует огромный выбор адвокатов, консалтинговых компаний с российскими или зарубежными корнями, юристов-фрилансеров и т. д. Осталось лишь разобраться в этом многообразии и сделать правильный выбор.

Алексей Трофимов, управляющий партнер юридической компании ООО «Эвокати», специально для журнала «Консультант»